Le intercettazioni dopo la riforma Bonafede e le modificazioni apportate dalla legge di conversione 28 febbraio 2020 n. 7

Le intercettazioni dopo la riforma Bonafede e le modificazioni apportate dalla legge di conversione 28 febbraio 2020 n. 7

L’ultimo approdo normativo perfeziona la disciplina e posticipa la sua entrata in vigore, completando la coreografia di un ballo sincopato.


 

Tra i mezzi di ricerca della prova presenti nel nostro codice di procedura penale, non può essere revocato in dubbio il fatto che quello delle intercettazioni sia l’argomento che più di tutti è rimasto al centro del dibattito pubblico negli ultimi anni, certamente alimentato dalle diverse opinioni dottrinali nonché dal frequente contrasto giurisprudenziale formatosi su alcuni tra gli aspetti ritenuti più sensibili della relativa disciplina.
Lo scorso 28 febbraio, nella Gazzetta Ufficiale n. 50, è stata pubblicata la Legge n. 7 del 2020, di conversione, con modificazioni, del decreto-legge 30 dicembre 2019, n. 161, a sua volta recante modifiche urgenti alla disciplina delineata dalla precedente c.d. riforma Orlando, D. lgs. n. 216 del 2017, anch’essa al centro di abbondanti discussioni; la nuovissima disciplina dovrà essere applicata ai procedimenti penali avviati in relazione a notizie di reato iscritte a partire dal 30 aprile 2020.
La ratio legis della prima riforma mirava ad intervenire sulle scarsissime garanzie di riservatezza esistenti in relazione alle comunicazioni intercettate; finalità rimasta costante nelle successive novelle, nelle quali, tuttavia, emergono correttivi volti a realizzare un impianto più pragmatico, con particolare riguardo alla riconquista di agilità da parte degli inquirenti e dei loro delegati alle indagini.
Una prima questione afferisce la redazione del verbale delle operazioni di intercettazione: il d.l. 161 del 2019 ha riformato integralmente la disciplina di poco precedente, riformulando l’art. 268 c.p.p. e così concretizzando il principale profilo del nuovo approccio al tema. Difatti, la riforma Orlando imponeva il divieto di trascrizione delle intercettazioni irrilevanti, suddividendo queste in: irrilevanti ai fini delle indagini, tanto per l’oggetto che per i soggetti coinvolti; intercettazioni contenenti dati personali definiti sensibili ai sensi dell’art. 4, comma 1, let. d), d. lgs. n. 196 del 2003; infine, contenenti conversazioni, anche indirette, con i difensori, ai sensi dell’ultimo periodo dell’art. 103, comma 7, c.p.p. In tali casi, si doveva riportare nel verbale di intercettazione solo la data, l’ora ed il dispositivo su cui la registrazione era impressa, senza il contenuto della captazione, talchè la stessa potesse essere distrutta successivamente. In questo senso, il comma 4 dell’art. 267 c.p.p., prevedeva che l’ufficiale di polizia giudiziaria dovesse avvertire il pubblico ministero sui contenuti di tali captazioni, potenzialmente non trascrivibili, cosicché questo potesse disporre con decreto motivato la cancellazione o, viceversa, la trascrizione delle conversazioni sospettate.
Tale meccanismo è stato fortemente contestato perché scarsamente funzionale ed eccessivamente formale, in quell’interlocuzione tra polizia giudiziaria e pubblico ministero foriera di una eccessiva spendita di tempo[1].
Il Legislatore, pertanto, ha ritenuto di ovviare a tale lamentata situazione: riscrivendo il comma 2-bis dell’art. 268 c.p.p., abrogando il successivo comma 2-ter nonché l’ultimo periodo precedentemente inserito al comma 4 dell’art. 267 e mantenendo in vigore l’ultimo periodo del comma 7 dell’art. 103 c.p.p.
Dal richiamato intervento legislativo è derivata una disciplina che realizza un divieto di riproduzione nei verbali limitato alle sole espressioni lesive della reputazione delle persone nonché ai dati personali definiti sensibili dalla legge, oltre alle intercettazioni delle comunicazioni con i difensori e altri soggetti ex art. 105, comma 5, c.p.p.; inoltre, quell’interlocuzione formale con la polizia giudiziaria, così fastidiosa per il pubblico ministero, è stata riportata su di un piano sostanzialmente informale e privo di diretti riferimenti legislativi.
Si sgonfia, quindi, la questione dell’irrilevanza delle intercettazioni, imponendo un divieto di trascrizione che si realizza semplicemente con l’espunzione delle espressioni ritenute lesive o sensibili, in relazione ai dati in esse contenuti, fatto salvo il caso delle conversazioni con il difensore, le quali rimangono escluse dalla verbalizzazione perché inutilizzabili[2].
Con la riforma Buonafede devono registrarsi alcune soluzioni sicuramente migliorative, come la cancellazione dell’istituto del differimento della trasmissione per decreto autonomo[3], talchè ex comma 4 dell’art. 268, il pubblico ministero dovrà – nuovamente – depositare verbali e registrazioni nel canonico termine di cinque giorni dalla conclusione delle operazioni unitamente ai decreti emessi dal medesimo magistrato ma, in maniera innovativa, presso il nuovo archivio digitale.

Il differimento predetto, tuttavia, non svanisce, e torna ad essere possibile solo con autorizzazione del giudice (comma 5).
Risorge anche il contraddittorio tra accusa e difesa, seppur in modo innovativo, attraverso l’utilizzo dell’udienza stralcio, stabilendo ora che «Ai difensori delle parti[4] sia immediatamente dato avviso che, entro il termine fissato a norma dei commi 4 e 5 dell’art. 268 c.p.p., per via telematica hanno facoltà di esaminare gli atti e ascoltare le registrazioni ovvero prendere cognizione dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche. Scaduto il termine, il giudice dispone l’acquisizione» delle intercettazioni indicate «dalle parti, che non appaiano irrilevanti, procedendo anche d’ufficio allo stralcio delle registrazioni e dei verbali di cui è vietata l’utilizzazione e di quelli che riguardano categorie particolari di dati personali, sempre che non ne sia dimostrata la rilevanza. Il pubblico ministero e i difensori hanno diritto di partecipare allo stralcio e sono avvisati almeno ventiquattro ore prima» (comma 6). Trattasi perciò di un’udienza disegnata come meramente eventuale, nel cui ambito però si dipana già un potere giudiziale incisivo, senza dover attendere il dibattimento, come previsto dalla c.d. “riforma Orlando”.

Un ritorno al passato si riscontra anche nelle possibili attività effettuabili all’esito dello stralcio compiuto dal giudice – laddove ora questo dispone la trascrizione integrale delle intercettazioni – osservando forme, modi e garanzie previsti per le perizie, con inserimento nel fascicolo del dibattimento (comma 7): ciò contrariamente a quanto stabilito dalla precedente riforma, laddove tale momento topico era collocato tra le questioni preliminari al dibattimento, davanti ad un giudice che, invero, aveva motivo per non conoscere il peso integrale delle operazioni.
Tale anticipazione deve esser accolta in modo positivo; chi osserva l’inconveniente di una possibile duplicazione delle attività peritali in sede dibattimentale sembra non considerare che la stessa si cristallizza in mere questioni incidentali, con evidente alleggerimento dell’udienza[5].

Si ritorna indietro, ma solo temporalmente, anche in riferimento ai diritti dei difensori all’ascolto e ad ottenere copia delle intercettazioni, assecondando gli orientamenti giurisprudenziali più garantisti[6].

Oltre alle già citate possibilità telematiche preliminari all’udienza stralcio, anche nel caso in cui questa non dovesse svolgersi, i difensori possono estrarre copia delle trascrizioni e far eseguire la trasposizione della registrazione su idoneo supporto, nonché, in caso di intercettazioni di flussi di comunicazioni informatiche o telematiche, di richiederne copia su supporto idoneo, ovvero copia della stampa in forma intellegibile delle informazioni contenute nei medesimi flussi (comma 8); di ciò è dato avviso alla conclusione delle indagini preliminari, ai sensi del nuovo comma 2-bis dellart. 415-bis c.p.p.

In senso garantista, perciò, è inserito un termine di venti giorni, capace di paralizzare l’esercizio dell’azione penale, entro cui il difensore può indicare all’accusa ulteriori registrazioni ritenute rilevanti (rispetto a quelle indicate nella lista del pm), con la possibilità di opporsi all’eventuale rigetto del pubblico ministero attraverso la richiesta al giudice di procedere alle operazioni stabilite dall’art. 268, comma 6, in una sorta di udienza stralcio differita.

Analogo meccanismo è stato previsto altresì per il rito immediato, nel nuovo comma 2-bis dell’art. 454 c.p.p., con l’unico inconveniente dettato dalla prassi delle procure di omettere l’avviso di conclusione indagini: il prezzo di un tale comportamento in questo rito, in caso di intercettazioni, rischia di essere alto per la difesa, attesa la sostanziale carenza di tutele nella fase precedente all’esercizio dell’azione penale.

L’archivio digitale delle intercettazioni è quanto la riforma “Buonafede” fa salvo in riferimento al precedente intervento riformatore. Il combinato disposto degli artt. 269 c.p.p. e 89-bis disp. att. c.p.p. stabilisce che verbali, atti e registrazioni siano conservati integralmente nell’archivio suddetto, con la novità di una espressa disposizione sulla gestione, direzione e sorveglianza affidata al Procuratore della Repubblica dell’ufficio inquirente.

Con decreto ministeriale del 20 aprile 2018, emanato ai sensi dell’art. 7, comma 3, d. lgs. n. 216/2017, sono state dettate le disposizioni di attuazione per l’accesso all’archivio multimediale e occorrerà osservare con attenzione l’implementazione di tali disposizioni nei singoli uffici, per poterne valutare l’effettivo funzionamento. In ogni caso, non può prescindersi da una gestione che assicuri segretezza in riferimento a quella documentazione inerente intercettazioni non rilevanti per il procedimento, ovvero contenenti dati e espressioni che non devono essere conosciuti dal pubblico a norma di legge[7].

Una novità sull’archivio, introdotta dalla legge di conversione, riguarda l’art. 269 c.p.p., al quale è stato aggiunto che «Non sono coperti da segreto solo i verbali e le registrazioni delle comunicazioni e conversazioni acquisite al fascicolo di cui all’articolo 373, comma 5, o comunque utilizzati nel corso delle indagini preliminari», quasi a sottolineare che tra l’archivio digitale ed il fascicolo delle pubblico ministero non esiste più quella netta distinzione che era stata introdotta dalla riforma Orlando, e che ha mostrato alcune falle prettamente applicative.

Tutto quello che può essere utilizzato può trovarsi tranquillamente nel fascicolo del pubblico ministero e, perciò, anche quando si trova nell’archivio, non è coperto da segreto.

Tuttavia, l’utilità di questo archivio deve essere osservata in relazione alla ratio di permettere ai difensori di visionare gli atti relativi alle intercettazioni, di ascoltare le stesse ed ottenerne copia. In questo modo, si comprende il senso della modifica apportata dalla legge di conversione in tema di misure cautelari al primo comma dell’art. 291 c.p.p., che ha visto riesumare l’inciso precedentemente espunto: «compresi i verbali di cui all’articolo 268, comma 2, limitatamente alle comunicazioni e conversazioni rilevanti, e comunque conferiti nell’archivio di cui all’articolo 269 […]»; l’ordinanza cautelare, dunque, potrà contenere solo ciò che sita stato già filtrato dai divieti.

L’eventuale problematica afferente l’ipotesi di mancato deposito delle intercettazioni nell’archivio al momento delle istanze cautelari, è risolta dalla modifica apportata all’art. 293, comma 3, in sede di conversione al decreto.

Il disposto vede la reintroduzione di quanto era stato abrogato dal d.l. 161, laddove prevede che, depositate le ordinanze cautelari «Il difensore ha diritto di esaminare e di estrarre copia dei verbali delle comunicazioni e conversazioni intercettate di cui all’articolo 291, comma 1. (Questi) Ha in ogni caso diritto alla trasposizione, su supporto idoneo alla riproduzione dei dati, delle relative registrazioni».

Ciò significa che, in fase di indagini – nel caso in cui non si sia svolta alcuna udienza stralcio – il difensore ha il diritto di esaminare e copiare solo ciò che il pubblico ministero ha trasmesso al giudice a sostegno della richiesta cautelare, e perciò non tutto il materiale che confluirà, evidentemente in ritardo, nell’archivio digitale: trattasi di una discovery limitata alle esigenze di fase, capace di completarsi al termine delle indagini, ex artt. 415-bis e 454 c.p.p.

Difatti, sempre in sede di conversione, oltre a quanto detto sull’art. 269, comma 1, è stato altresì aggiunto che al GIP e ai difensori delle parti è consentito l’accesso all’archivio e l’ascolto delle conversazioni o comunicazioni solo successivamente al deposito effettuato ai sensi degli articoli 268 e 415-bis o nel caso previsto dall’articolo 454, comma 2-bis.

L’ultima disposizione richiamata – inserita sempre in limine di conversione – definisce una novità di particolare rilievo in base alla quale è riconosciuta al difensore la possibilità, in caso di giudizio immediato, di chiedere una proroga di dieci giorni agli iniziali quindici concessi per depositare l’elenco di ulteriori registrazioni rilevanti, mitigando, per tale via, la compressione del diritto di difesa intrinseca al rito stesso.

Il quadro normativo così descritto è caratterizzato da una norma di chiusura, ossia l’art. 114, il cui comma 2-bis positivizza il divieto di pubblicazione («sempre»), anche parziale, del contenuto delle intercettazioni non acquisite ai sensi degli articoli 268, 415-bis o 454[8].

L’articolo richiamato svolge un ruolo fondamentale nella riforma, andando a conferire contenuto specifico all’art. 684 c.p., e quindi alle sanzioni di arresto e ammenda comminate a chiunque violi tale divieto. Uno degli strumenti introdotti dalla riforma Orlando di notevole portata innovativa è il c.d. captatore informatico, il quale ora trova motivo per essere utilizzato in relazione ad una gamma sempre più ampia di reati: in questo senso si è intervenuti sugli artt. 266, comma 2bis, e 267, commi 1 e 2-bis, anche se la l. 3 del 2019, c.d. spazza-corrotti, aveva già sostanzialmente operato un richiamo capace di racchiudere le ipotesi di nuova inclusione.
In sede di conversione, in particolare, si è introdotto un obbligo motivazionale specifico da parte del giudice che autorizza l’uso di tale strumento nel caso dei delitti contro la pubblica amministrazione, al fine di mitigare l’equiparazione esistente con reati di criminalità organizzata di stampo mafioso. Lo strumento di cui trattasi, tuttavia, non potrà essere approfondito in questa sede, meritando un intervento ad esso dedicato in via esclusiva.
In conclusione, bisogna porre attenzione al tema dell’utilizzazione delle intercettazioni in altri procedimenti, come prevista dall’art. 270 c.p.p., perché è in quest’ambito che la legge di conversione ha operato la modificazione più rilevante.

Il primo comma di questo articolo, invero, non è stato toccato dalla prima versione della riforma Buonafede, perciò sancendo, fino alla recentissima legge di conversione, che i risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati in procedimenti diversi da quelli nei quali sono stati disposti, salvo che risultino indispensabili per l’accertamento dei delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza.

Orbene, i primi giorni del 2020 è stata depositata la sentenza n. 51, emessa dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, la quale ha sancito che «Il divieto di cui all’art. 270 c.p.p., di utilizzazione dei risultati di intercettazioni di conversazioni in procedimenti diversi da quelli per i quali siano state autorizzate le intercettazioni – salvo che risultino indispensabili per l’accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza – non opera con riferimento ai risultati relativi a reati che risultino connessi ex art. 12 c.p.p., a quelli in relazione ai quali l’autorizzazione era stata ab origine disposta, sempre che rientrino nei limiti di ammissibilità previsti dalla legge»[9].

La Cassazione a Sezioni Unite, perciò, fornisce una nozione di «diversità del procedimento», accogliendo una visione non squisitamente formale, costituita dal numero di ruolo del procedimento, che ben consentirebbe al pubblico ministero di poter rubricare fatti diversi nel medesimo contesto, così aggirando il divieto.

Tuttavia, è stata negata contestualmente anche una interpretazione totalmente restrittiva, che individui la diversità in assoluta alterità e che quindi sovrapponga e faccia coincidere perfettamente il procedimento al reato che ne è oggetto. In sostanza, il divieto di utilizzazione non è stato valutato come operante laddove sussista una connessione strutturale, probatoria e finalistica fra reato fonte ex art. 266 c.p.p. e i reati emersi dalle intercettazioni[10].

Il contrasto giurisprudenziale che ha dato vita all’ordinanza di remissione n. 11160 del 2019, si è realizzato fra l’orientamento che riteneva sufficiente un collegamento meramente occasionale fra reati per poterli concepire come non relativi a «procedimenti diversi»[11], e quello, più recente, che viceversa si assiepava sulla visione formale anzidetta, aprendo perciò la via a procedimenti «contenitori», unitari solo per numero di ruolo, ma successivamente frazionati a causa della eterogeneità delle ipotesi di reato e dei soggetti indagati[12].

La decisione della Suprema Corte, perciò, si avvicina moltissimo all’orientamento più risalente, negando tuttavia che possano considerarsi avvinti da un collegamento utile ad estendere l’utilizzo delle intercettazioni anche procedimenti relativi ai reati collegati sul piano investigativo ex art. 371 c.p.p.

Si è fatta applicazione di una risalente giurisprudenza costituzionale[13] secondo cui l’autorizzazione giudiziale circoscrive l’utilizzazione delle captazioni ai soli fatti-reato che sono riconducibili alla stessa, in virtù dell’art. 15 Cost. e dell’inviolabile obbligo di motivazione.

Invero, e non a torto, vi è chi riscontra una certa contraddizione tra tale principio costituzionale, applicato al provvedimento autorizzatorio in materia di intercettazioni, e la possibilità di non considerare «procedimenti diversi» quelli vertenti su reati connessi ex art. 12 c.p.p[14].

Qualunque sia la considerazione che l’interprete può avere di tali arresti giurisprudenziali, il dato rilevante è che il Legislatore, anche su questo versante, ha deciso di intervenire sulla riforma attraverso modifiche nella legge di conversione.

Attualmente, il primo comma dell’art. 270 c.p.p. stabilisce che i risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati in procedimenti diversi da quelli nei quali sono stati disposti, salvo che risultino rilevanti e indispensabili per l’accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza e dei reati di cui all’art. 266, comma 1, c.p.p.

Escludendo che la parte conclusiva dell’ultimo periodo possa essere letta come un modo per restringere le ipotesi afferenti ai reati per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza, attesa l’inutilità pratica di un tale intendimento – che non comprimerebbe affatto il novero delle possibilità di utilizzazione – può affermarsi che un tale innesto non può che essere interpretato in senso di ampliamento della casistica, come confermato dai lavori parlamentari[15].

La modifica legislativa interviene nel sentiero tracciato dalla Giurisprudenza degli Ermellini, tuttavia, elidendone ogni portata restrittiva per le attività dell’accusa e facendo prevalere un significato formalistico dell’obbligo di motivazione, di cui all’art. 15 Cost.

 La motivazione del giudice che autorizza le intercettazione, perciò, è ora sufficiente nella misura in cui mette in relazione il fatto di reato per cui si procede con i requisiti di legge, senza che rilevi alcuna ed ulteriore valutazione di opportunità: in questo senso, deve ritenersi sorretta da quella stessa autorizzazione ogni indagine su reati che fin da principio avrebbero consentito l’utilizzo degli stessi mezzi di ricerca della prova, in virtù di una autorizzazione che sarebbe stata ugualmente concessa sulla scorta di una egualmente apodittica motivazione formale.


Note

[1] cfr. D. Pretti, Prime riflessioni a margine della nuova disciplina sulle intercettazioni, in Dir. Pen. Cont., 29 gennaio 2018; cfr altresì Ricognizione di buone prassi in materia di intercettazioni di conversazioni, nel testo deliberato dal Consiglio superiore della magistratura il 29.07.2016, consultabile su www.csm.it

[2] Sul punto si rileva una modifica effettuata in sede di conversione del decreto, alquanto irrilevante sul piano interpretativo, relativa al comma 2-bis dell’art. 268 c.p.p., solo al fine di riferire la clausola di salvaguardia alle singole “espressioni” e non alla categoria generale delle “intercettazioni”

[3]Nel previgente quarto comma dell’art. 268 c.p.p. era disposto che “Il pubblico ministero dispone con decreto il differimento della trasmissione dei verbali e delle registrazioni quando la prosecuzione delle operazioni rende necessario, in ragione della complessità delle indagini, che l’ufficiale di polizia giudiziaria delegato all’ascolto consulti le risultanze acquisite”.

[4]La legge di conversione ha modificato il comma in questione, estendendo le relative facoltà anche ai difensori delle parti, oltre che a quelli dell’imputato, come indicato nel d.l. 161/2019

[5] La legge di conversione ha aggiunto la possibilità, nel medesimo comma 7, per il Giudice che “con il consenso delle parti, può disporre l’utilizzazione delle trascrizioni delle registrazioni ovvero delle informazioni contenute nei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche effettuate dalla polizia giudiziaria nel corso delle indagini. In caso di contestazioni si applicano le disposizione di cui al primo periodo”}

[6] Cfr. Cass. 3 maggio 2011, n. 21063, nonché Corte Cost. 17 giugno 1997, n. 192; più di recente, Cass. 15 novembre 2017, n. 57195, la quale sancisce l’indiscriminato e non comprimibile diritto del difensore ad ascoltare le registrazioni ed estrarre copia dopo il deposito, a pena di nullità generale a regime intermedio ex art. 178, comma 1, lett. c) c.p.p.

[7] Sul tale nuovo strumento è intervenuta da ultimo la legge di conversione del d.l. 161/2019, con delle modificazioni che correggono mere dimenticanze: viene introdotto nel comma 4 all’art. 89-bis disp. att. c.p.p., anche il riferimento all’art. 454 c.p.p., cosicché, in caso di giudizio immediato, il pubblico ministero debba depositare le intercettazioni all’atto della richiesta di emissione del relativo decreto, così come avviene, specularmente, con l’avviso di conclusione delle indagini.

[8] Tale ultimo riferimento, inserito solo con la legge di conversione per mera svista

[9] Diritto & Giustizia 2020, 3 gennaio

[10] F. G. Capitani, Diritto & Giustizia, fasc. 3, 2020, pag. 5,}

[11] Cfr. Cass. 5 novembre 2015, n. 2608, Rv. 266423

[12] In tal senso si vedano Cass. 9 febbraio 2018, n. 15288, Rv. 272852; id. 26 aprile 2017, n. 31984, Rv. 270431; id. 1° marzo 2016, n. 21740, Rv. 266921; id. 23 febbraio 2016, n. 9500, Rv. 267784; id. 25 novembre 2015, n. 50261, Rv. 265757; id. 15 luglio 2015, n. 41317, Rv. 265004; id. 8 aprile 2015, n. 29907, Rv. 264382; id. 16 dicembre 2014, n. 6702, Rv. 262496; id. 4 novembre 2014, n. 53418, Rv. 261838

[13] Corte cost., sent. n. 366 del 1991

[14] D. Pretti, La contro-riforma Bonafede e l’inarrestabile mito della segretezza delle comunicazioni, in Sist. Pen., 2/2020, p. 71 e ss.

[15] Cfr. il parere della Commissione permanente Affari Costituzionali del Senato della Repubblica del 19 febbraio 2020 relativamente all’emendamento n. 2.219


Foto copertina: Foto tratta del web. Interris


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Francesco Lione

Avvocato dal 2015, esercita la professione forense presso i fori di Roma e Cosenza, occupandosi prevalentemente di diritto penale e diritto commerciale. Dopo aver conseguito la laurea in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Roma 3, svolge il tirocinio nello Studio Delia-Russo e nello Studio Palmieri, collaborando con la cattedra di Economia applicata presso la facoltà di Ingegneria dell’Università di Tor Vergata, quale cultore della materia giuridica sui temi del diritto penale-fallimentare e della responsabilità amministrativa degli enti. Contribuisce a molteplici iniziative sociali di informazione giuridica in collaborazione con il Comune di Roma Capitale, associazioni e movimenti attivi presso il territorio. Divenuto Avvocato, lavora in collaborazione con diverse Law Firm fino al 2018, quando inaugura il proprio Studio Legale.

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