Un’analisi delle principali misure che i sistemi di common law impiegano per fronteggiare uno “stato di crisi”, attraverso un breve confronto tra i due ordinamenti più rappresentativi di tale famiglia giuridica: Regno Unito e Stati Uniti d’America.


 

La gestione delle situazioni di crisi interne allo Stato, comportante l’intervento dei poteri eccezionali da parte degli organi esecutivi, muta radicalmente nell’esame dei sistemi di common law.
Nei due ordinamenti più rilevanti appartenenti a tale famiglia giuridica (Regno Unito e USA) le garanzie ai diritti fondamentali possono non derivare da fonti costituzionali, bensì da atti legislativi (nel diritto inglese, si tratta di tutte le fonti di legge succedutesi dalla Magna Charta in poi) rimessi quindi alla piena disponibilità al Parlamento. Dall’altra parte, nel disegno costituzionale statunitense, gli stessi diritti si trovano inseriti in una Costituzione rigida accanto al riconoscimento di implied powers, rimessi al libero apprezzamento dell’organo presidenziale[1].
In entrambe le ipotesi, quel che contraddistingue il funzionamento dei sistemi emergenziali rispetto alla categoria di ordinamenti di civil law si avverte nell’assenza di un meccanismo “costituzionalmente” organizzato che detti i precisi limiti entro cui sia possibile ammettere che la presenza di uno “Stato di crisi” possa restringere importanti spazi di diritti e libertà.

Nel caso britannico, il generico riferimento alla “facoltà del governo o dei leali cittadini di mantenere l’ordine pubblico a qualunque prezzo di beni o di vite[2]  s’impone ancora oggi quale unico presupposto istituzionale su cui possono dirsi basate le misure d’intervento straordinario da parte dei “poteri pubblici”; mentre nel caso statunitense il bisogno di tale legittimazione viene compensato dalla pertinenza degli stessi interventi in capo all’Esecutivo monista, nelle sue  vesti di “Commander in Chief of the Army” (article II, sect.2) e di “law enforcer” (article II, ann.16). In forza di queste ultime il Presidente federale è investito di veri e propri “doveri personali” in tema di adozione di ogni misura valida volta a prevenire o reprimere “unlawful combination of events[3] di cui l’ampia discrezionalità permette di assimilarle, in parallelo al contesto inglese, ai c.d. “(royal) prerogative powers”[4] tipicamente attribuiti alla Corona, seppur anche qui oramai ampiamente concessi all’Esecutivo. Nel panorama d’oltremanica, inoltre, il medesimo “nucleo di poteri speciali” in origine appartenenti al Sovrano, percepisce un costante e necessario ridimensionamento dato dalla centralità della parlamentary sovereignity e della rule of law (implicita), oltre che, in tempi più attuali, dalla sempre più marcata influenza delle fonti di diritto internazionale, in particolare di quelle europee.

A parte tale importante distinzione che inerisce alla diversa qualifica dei poteri esecutivi esistenti nei due ordinamenti, (per cui le prerogative del “King in the Parliament” risultano sicuramente distanti dai personalissimi “executive powers” conferiti al Presidente statunitense), la comune identità che i due sistemi condividono sta proprio nell’assenza di un programma pre-costituito che detti i concetti-chiave ed i vincoli tesi a dare tempi, modi e contenuto agli interventi del potere “in emergenza” (come, invece, è fatto nel panorama europeo-continentale dall’ “Etat d’urgence”/ “estado de alarma”/ “Verteidigungsfall” costituzionali).

Per comprendere quindi in che modo le misure di tutela straordinaria si relazionano in questi sistemi con le garanzie di legge e dei diritti fondamentali, bisognerà guardare all’agire in concreto nei rispettivi casi dei poteri d’urgenza, le cui caratteristiche (al di là del loro aspetto giuridico-formale) vengono di volta in volta definite a seconda degli obiettivi politici posti a base dell’intervento. In che misura poi tale diversa impostazione dello “Stato di crisi” si ripercuota sulle stesse garanzie che a causa dell’emergenza stessa possono dirsi temporaneamente compromesse, dipenderà unicamente dall’effettivo grado d’intensità del pericolo riconosciuto, ovvero dalla dannosità in concreto dell’evento verificatosi.

L’incessante ricerca della parliamentary sovereignty nelle “emergenze” del Regno Unito.

Nell’ordinamento inglese gli strumenti tradizionali tesi alla self-preservation dell’integrità interna a fronte di un certo “stato di necessità” consistono nell’esercizio di prerogative powers da parte della Corona, grazie a cui questa è abilitata a “denunciare pubblicamente l’esistenza di uno stato di fatto”, formula con cui diviene ammissibile il riscorso alla martial law[5].
Solo attraverso la progressiva emancipazione dell’organo Esecutivo (Cabinet), iniziata con la riforma elettorale del 1832 e andata affermandosi verso l’oramai indiscussa centralità della figura del Premier, gli stessi poteri sono passati di fatto nelle mani della leadership di Governo che è chiamata, nell’osservanza di una legge di delega formulata dal Parlamento, ad esercitare le rispettive funzioni tramite il Primo o singoli suoi Ministri (tramite i c.d. statutory instruments)[6]

All’ampio istituto della delegated legislation sono dunque da ricondurre i poteri normativi conferiti all’ organo esecutivo per affrontare situazioni contingenti di generica necessità/urgenza, ed in virtù dei quali il Governo è chiamato ad emetter speciali orders, rules o regulations tesi a disciplinare gli aspetti essenziali ricompresi nella nozione di “bene/interesse pubblico” contemplata dall’enablig-Act di riferimento[7].

Così la legge più risalente in tema, l’Emergency Power Act (EPA, 1920), conferiva alla Corona il potere della formale indizione di uno stato d’emergenza (prorogabile per non oltre un mese) nel caso in cui vi fosse in atto una concreta minaccia alla fornitura di beni pubblici essenziali (acqua, elettricità, mezzi di trasporto). Ogni misura adottata dal Governo avrebbe dovuto ricevere l’approvazione parlamentare entro sette giorni, (pena la sua decadenza), sebbene nessuna disposizione specificasse l’ampiezza dei “powers and duties” (section 1, 2) rimessi alla discrezionalità degli organi esecutivi, salvo poi la previsione di un limitato sindacato giurisdizionale. Riconferme in questo senso provengono dai successivi EPA Act del 1926 (Northern Ireland ) e del 1964, mentre solo con il Civil Contingencies Act del 2004 si arriva alla definizione di emergenza nazionale più moderna e adeguata alle circostanze attuali. Il legislatore ha qui inteso inquadrare nella generica locuzione di “situazioni di crisi” una varietà indefinita di circostanze, legate a tre macro-aree principali (sicurezza/disastri ambientali/benessere pubblico), volte a rendere meno complessa l’applicazione della norma ad eventi critici coinvolgenti altri aspetti della vita pubblica che non i soli “servizi di prima necessità”.

In più, accanto alla classica procedura che prevede la dichiarazione dello “stato di emergenza” nazionale (section 19)[8], va tenuta distinta l’introduzione delle più flessibili ipotesi di c.d. “emergenze locali”, (section 1)[9], in vista delle quali vengono predisposti su base locale sistemi d’intervento preventivo (contingency planning) e strumenti di protezione civile. In questi ultimi casi, mancando di fatto il presupposto per la proclamazione dell’emergenza, non è necessario ricorrere alla successiva approvazione parlamentare, mentre sono i singoli Ministri a godere di un ampio potere in merito alla gestione e prevenzione degli eventi, tanto che per certi versi sembra possibile rintracciare il revirement della Royal prerogative[10].

Accanto alle modalità di gestione delle emergenze “complesse” si è affiancato il ricorso, sempre più intenso nel tempo, all’applicazione dello schema di legge delegato teso a regolarizzare le singole occasioni di tenore “eccezionale” per l’ordine pubblico. In particolare, oltre alla una ricca attività normativa che ha riguardato ancora una volta la fornitura di beni pubblici[11], l’attenzione del legislatore inglese si è particolarmente concentrata sul tema del terrorismo.

Come testimonia l’introduzione, già nel 1922, di una legislazione speciale per l’emergenza destinata al territorio Nord-irlandese, l’ordinamento britannico fa i conti con il fenomeno della violenza interna ancor prima dell’avvento del terrorismo di matrice globale, accaduto nel 2001. Da una rapida elencazione della “tormentata” produzione normativa in tal senso diretta[12], si può notare come gli strumenti di repressione degli eventi di violenza domestica si siano evoluti attraverso un approccio occasionale e prevalentemente criminalistico (ossia, rivolto a tradurre l’operatività di tali strumenti sul piano delle garanzie di due process of law) verso la definizione di una “legislazione repressiva”, con meccanismi volti ad inserirsi stabilmente all’interno dell’ordinamento[13].

Le stesse prescrizioni ottenute tramite l’aumento dei c.d. “poteri di polizia”, in tutti i casi non fanno da seguito alla dichiarazione formale dell’emergenza (o addirittura di “guerra”, come parallelamente fanno gli USA), neanche di fronte agli eventi più tragici come gli attacchi subiti da Londra nel 2005. Piuttosto, il Governo britannico ha preferito optare per continue deroghe (temporanee) a tali diritti, giustificate da control orders sul piano interno e dall’utilizzo della clausola di cui l’art. 15 della CEDU. Nel far ciò questi ha esattamente utilizzato i poteri di carattere amministrativo conferitegli dalle ampie deleghe per colpire duramente importanti garanzie derivanti da “leggi fondamentali”, a cui solo in via successiva tramite il controllo delle Corti (High Court e CEDU) [14] si è iniziato ad attribuire un valore sostanzialmente costituzionale, e dunque preminente rispetto agli interessi di “self-preservation”. Più incerto, in tale occasione, si è mostrato il ruolo svolto dal Parlamento, che pur nella sua veste di esecutore dei giudizi dati dai Law Lords circa l’illegittimità (“costituzionale”) di alcune misure governative, solo nei casi più recenti ha ricoperto una effettiva funzione di freno agli eccessi dell’Esecutivo[15].

Il punto di inizio, inerente alla mancanza di un testo costituzionale che nel panorama giuridico legato all’emergenza del Regno Unito si ponga a salvaguardia dell’effettività delle garanzie di diritti fondamentali, non è tuttavia invalidato. Se è vero che la stessa definizione delle emergenze è qui profondamente vincolata alle decisioni del Parlamento sovrano, che ne definisce la portata e ne assegna le funzioni tramite le sue leggi, è altrettanto vero che l’assoluto predominio del Governo circa il momento pratico-attuativo segna il limite intrinseco del criterio di “conformità alla legge” rispetto  provvedimenti adottabili, il quale spesso nasconde dietro di sé notevoli dubbi in materia di compatibilità con principi fondamentali che debbono sempre informare la materia del diritto emergenziale in un contesto caratterizzato dal garantismo (costituzionale, o comunque affine): primi fra tutti i criteri di proporzionalità e ragionevolezza.

USA: l’emergenza come “dovere presidenziale”

L’ordinamento statunitense è invece caratterizzato dalla presenza di una Costituzione rigida, nella quale le garanzie dei diritti fondamentali sono elencate in 10 emendamenti (formanti il Bill of Rights), tra i quali vi si legge  il divieto di votare leggi impeditive dei diritti di espressione (religiosa e di parola), di stampa e di riunione (I Emendamento); nonché quello di eseguire misure “di polizia” (sequestro, perquisizione) sui cittadini e i loro beni, se non in virtù di una “probable cause”(IV Emendamento). Nell’idea dei Padri Fondatori simili presidi costituzionali, a cui si aggiunge la facoltà riservata al Congresso di dichiarare guerra, (art. 1, sez. VIII), avrebbero dovuto apprestare al sistema una valida garanzia contro i pericoli illiberali posti da un potere esecutivo eccessivamente “libero” (come era considerato quello della Corona in madrepatria) nell’assumere determinate decisioni per il bene della collettività.

Tuttavia, né la breve Costituzione federale, né alcuno dei suoi emendamenti contiene una compiuta definizione di “stato di crisi” o di “emergenza nazionale”, né tantomeno in riferimento alle astratte ipotesi di “extraordinary occasions” definisce quali poteri il Presidente è ammesso ad esercitare, in vista dell’investitura implicita contenuta dalla “take care clause[16]. I poteri nascenti da tale clausola, sebbene direttamente implicati dal testo costituzionale, vengono pertanto messi a punto al di fuori dello stesso, e ritrovano la loro ratio nella formula per cui il relativo esercizio è volto ad assicurare l’esecuzione di leggi. I problemi posti da una previsione costituzionale implicita, oltre che di carattere interpretativo, sono soprattutto di ordine limitativo: entro quali condizioni e rispetto a quali diritti l’esercizio dei “personal duties” presidenziali è ammesso?

In assenza di un quadro di carattere unitario, anche nell’ordinamento d’oltreoceano, le singole esperienze concrete hanno di fatto segnato lo sviluppo della legislazione “straordinaria” applicabile in caso di emergenze nazionali. Dopo una lunga tradizione di atteggiamento deferente del Congresso verso l’assoluto protagonismo presidenziale[17], anche i legislatori statunitensi hanno posto lo strumento normativo ordinario ad arginare gli eccessi del potere monistico, sia riguardo la decisone di assumere iniziative militari (War Power Resolution, 1974)[18], sia rispetto l’attivazione di ogni altra funzione rientrante nella nozione di “circostanza critica per la collettività” (National Emergency Powers Act, 1976)[19]. Imponendo all’Esecutivo il rispetto di formali procedure per attivare i suoi stessi poteri “impliciti”, non si è tuttavia posto alcun limite alla discrezionalità con cui l’amministrazione federale è abilitata ad interpretare, a dare forma e contenuto a queste facoltà, col solo limite di relazionarne l’esercizio ad una base legislativa.

In pratica l’inefficienza del sistema trova le sue ragioni nella difficile collocazione dell’istituto della “delega” e del conseguente veto (legislativo), introdotto dal NEA: un tale grado di interazione tra i due livelli di potere  non è parso coerente con la rigidità delle separazioni previste in Costituzione, per cui anche la Corte Suprema si è di fatto pronunciata a favore dell’autonoma configurazione del potere emergenziale, quale “inerente alla persona del Presidente”[20]

Anche in quest’ordinamento è infine necessario tenere distinta con un cenno a parte la disciplina elaborata in materia anti-terroristica, elaborata dall’indomani dei fatti del 2001 in forma di propria “guerra”, per via della quale l’Esecutivo ha proceduto nell’esercizio dei propri “war-making powers”, stante l’iniziale pieno appoggio del Congresso. Invero in questa “speciale” occasione, sembra che le Camere dei rappresentanti siano tornate sui propri passi, scegliendo di investire direttamente il Comandante in Capo dell’esercito di ogni potere necessario contro “nazioni, organizzazioni o persone che egli avesse preventivamente accusato di aver dato compimento, di aver pianificato o contribuito ai fatti dell’11 settembre 2001 o ad atti simili”[21], con formula notevolmente ampia riguardo la prevenzione delle stesse fattispecie. L’ampiezza di significato di cui la disposizione è dotata si riflette nell’altrettanto ampia categoria di diritti fondamentali che si sono ritrovati travolti dalla copiosa legislazione messa in campo dall’Esecutivo: anche qui il tenore delle restrizioni imposte è stato particolarmente duro in materia penale, ove le varie misure hanno più volte attentato il due process of law, l’habeas corpus e il diritto del controllo giurisdizionale di garanzia (il c.d. habeas stripping)[22]. Previsioni che sebbene aderiscano alla specialità delle condizioni di una “guerra multilivello”, non hanno più attinto alle logiche della stessa legge che le autorizzava (ossia il War Powers Resolution Act), bensì si sono a questa sovrapposte, stabilizzando definitivamente una specie di sistema di sicurezza parallelo, completamente di matrice esecutiva.

Contro l’innescato meccanismo profondamente illiberale si è posta la sola Corte Suprema, che dopo alcune incertezze iniziali, è più volte tornata a sanzionare quali “uncostitutional suspension”[23] le misure stabilite da orders e leggi presidenziali e volte a restringere ingiustificatamente importanti garanzie processuali che in uno Stato di diritto sono destinate alla sopravvivenza anche nelle occorrenze straordinarie. Il merito e il limite che le medesime pronunce presentano si ritrova tuttavia nella scarsa capacità di stimolare, tramite le censure di incostituzionalità, l’apertura di un nuovo dialogo politico tra il Congresso (richiamato più volte all’attenzione dei giudici) e l’Esecutivo, i cui spazi di “decisionalità pura” non vengono perciò intaccati[24]

In sostanza, pur partendo dal differente presupposto dato dalla presenza di una Costituzione scritta, anche nell’ordinamento d’oltreoceano la tipicità che caratterizza l’approccio a-sistematico adottato dall’ordinamento common law dinanzi a circostanze eccezionali, viene tradotta nell’idea che la crisi stessa debba essere vissuta come un particolare “momento politico”, qualificato e gestito nell’ambito degli esclusivi rapporti esistenti tra gli organi d’indirizzo (politico) e gli altri poteri.

Ciò, se nel caso inglese appare con meno evidenza, dato l’alto valore riservato alla sovranità parlamentare nel sistema, è palesemente presente invece nel contesto americano, ove l’efficienza dei checks and balances stabiliti dalla Costituzione sembra scontrarsi con il sistema “a rigida separazione di poteri” ogniqualvolta ci si trovi dinanzi ad una situazione imprevista. In questo ordinamento, più che in ogni altro, il risultato della maggiore o minore intensità di controllo consentito rispetto ai diritti della cittadinanza in circostanze emergenti è direttamente rapportato alla (maggiore o minore) volontà politica esercitata da parte degli organi di garanzia.


Note

[1] La Costituzione degli Stati Uniti cede al Presidente un insieme di poteri “indefiniti” che si leggono nella formula contenuta dall’articolo II, sez. III Cost., e riguardano il “duty to take care” il cui contenuto però resta completamente affidato all’interpretazione. Storicamente, è risultata pioniera l’opinione dell’Attorney General Cushing risalente al 1855, secondo il quale, dalla disposizione in esame ne deriva che “’It may be presumed that he, the man discharging the presidential office, and he alone, grants reprieves and pardons for offenses against the United States[.. ]that is a power constitutionally inherent in the person of the President. No act of Congress, no act even of the President himself, can, by constitutional possibility, authorize or create any military officer not subordinate to the President.”. In merito ai diversi settori in cui i personali “duties” della presidenza possono esercitarsi, sono state evidenziate cinque diverse categorie di funzioni, non relazionate ad altre e perciò sostanzialmente a-nomiche e vincolate all’expertise richiesta dal caso concreto. Uno sguardo complessivo alla classificazione di queste funzioni si trova nell’Annotation 16 all’art. II (recepibili in https://constitution.findlaw.com/article2/annotation16.html#f670, e https://www.law.cornell.edu/constitution-conan/article-2/section-3/powers-derived-from-the-take-care-duty).

[2] A.Pizzorusso, in Emergenza, stato di, op.cit., 551 ss, riporta significativamente l’opinione del costituzionalista inglese A.V. Dicey sull’esistenza di martial law nell’ordinamento del Regno Unito,  (cfr. A. V. Dicey, An introduction to the study of the law of the Constitution, 1885, London 1959, pp. 287-288):  «Verso la fine del XIX secolo il costituzionalista Dicey scriveva che “la ‘legge marziale’ nel senso specifico del termine, in cui significa sospensione della legge ordinaria e temporaneo governo di un Paese o di parte di esso attraverso i tribunali militari, è sconosciuta nell’ordinamento inglese. Non vi è nulla di equivalente a quello che in Francia viene chiamato ‘dichiarazione dello stato d’assedio” Egli aggiungeva però che “il termine ‘legge marziale’ viene talvolta utilizzato per indicare il diritto della Corona e dei suoi funzionari, presente nella common law, di rispondere alla forza con la forza in caso d’invasione, insurrezione, ribellione o, in generale, in caso di resistenza violenta alla legge. Questo diritto, o potere, è essenziale per l’esistenza di un governo bene ordinato” Cosicché la conclusione cui perveniva era che “se, quindi, per legge marziale s’intende la facoltà del governo o dei leali cittadini di mantenere l’ordine pubblico a qualunque prezzo – di beni o di vite -, allora la legge marziale fa certamente parte dell’ordinamento inglese”».

[3] Cit. Art. II, section III, Const..- Annotation 16, v. https://constitution.findlaw.com/article2/annotation16.html#f661

[4] Profondamente radicate nella tradizione monarchica, le royal prerogatives rappresentano una vera e propria categoria di “atto politco” (quasi) interamente sopravvissuto all’evoluzione verso la juridification che ha investito anche l’ordinamento inglese.Sebbene oggi si può ancora avvertire la presenza di prerogative “personali” del Sovrano, queste sono strettamente vincolate all’esclusivo rapporto condiviso con il Premier (celebre l’espressione di Bagheot, secondo cui la Corona mantiene “the right to be consulted, to encourage, to warn”, in The English Constitution, 1867). Ciò, se da una parte conferma la centralità del leader di Governo, eleggendolo a beneficiario diretto dell’eredità di poteri della Corona, non risolve il rapporto alquanto problematico che i privilegi intrattengono con la parliamentary sovereignity e la rule of law. Non insensibile a questa problematica si è dimostrata tuttavia la giurisprudenza della High Court, che in mmerito alla vicenda Brexit (ovvero al potere di attivare l’art. 50 TUE) è giunta a rintracciare il limite concreto ai privilegi reali (ossia dell’Esecutivo) nel “new constitutional process” avviato nel sistema inglese proprio in forza dell’avvenuta adesione all’Unione Europea. Da ciò ne discenderebbe, secondo la stessa Corte: “Ministers require the autority of primary legislation before they can take that course” (sent. Miller I, segue Miller II), laddove è inteso quale “percorso” l’attivazione della procedura di “(Bre)exit”, che influirebbe direttamente su alcuni diritti fondamentali della cittadinanza. Per una attenta lettura comparata dell’evoluzione della royal prerogative, v. F.F. PAGANO, La “Royal Prerogative” e La Forma Di Governo Del Regno Unito”, Gruppo di Pisa- Dibattito aperto sul Diritto e la Giustizia Costituzionale; e e T. Poole, The strange death of prerogative in England, in University of Western Australia Law Review, 2018, mentre per una compiuta analisi delle sentenze Miller, v. G. CAPORALI, “Le sentenze Miller I e II. Sovranità del Parlamento o della Corte Suprema?, in Federalismi.it, n. 10 15/04/2020.

[5]  V. in R. B. TEWARI, Martial law in England, Indian Law Institute, che offre una ricostruzione della natura della martial law, nell’ordinamento inglese attraverso le opinioni di autori quali Dicey, (Law of the Constitution, 1915), Holdsworth (History of English Law) e Forsyth (Cases and Opinions,1869), e altri.

[6] Trattasi di veri e propri decreti legislativi, la cui emanazione, a seconda della materia che riguardano, reserved oppure devolved ) spetta alla Corona (sentito il Consiglio Pivato) o ai suoi Ministri. L’utilizzo di questi poteri viene disciplinato per la prima volta mediante lo Statutory Instrument Act nel 1946, per cui il controllo parlamentare sui medesimi atti delegati opera diversamente a seconda che si tratti di primary legislation (nel qual caso la ratifica parlamentare opera come una condizione risolutiva dell’atto) o di secondary legislation (in questo caso invece, l’atto non entra in vigore se non dopo il dibattito in Parlamento, distinto in procedura affirmative o draft affirmative). Si ricorda inoltre che il Governo inglese conserva la disponibilità, in periodi d’emergenza, di far approvare l’Act di riferimento (tipicamente tramite un Bill of Indemnity), attraverso una procedura cosiddetta “fast-track”, poiché volta a condensare i normali tempi di percorrenza tra le Camere, mentre successivamente può fare ricorso alle particolarissime “sunset-clause” ed Henry VIII- clause, anch’esse destinate a rafforzare il ruolo “normativo” dei Ministri in vista di emergenze nazionali.

[7] Come infatti fa correttamente notare, A. MARCHETTI, Il potere normativo dell’esecutivo nel Regno Unito, in Osservatorio sulle fonti, 3/2018, 33 :« L’ampiezza del potere delegato è allora forse più una conseguenza della mancanza di vincoli per il potere delegante (che, in assenza di regole sovraordinate, è sostanzialmente è libero di procedere a forme di attribuzione normativa in bianco) che non una causa da rimuovere per evitare gli eccessi del potere normativo da parte dell’esecutivo» e così anche in L. DELL’ATTI, Stato d’emergenza, sovereignty of Parliament e le sue sfide Riflessioni brevi sulle implicazioni costituzionali del CoVid-19 nel Regno Unito, Osservatorio Costituzionale, fasc. 3/2020, 278 : «[..] l’assenza di una costituzione sovraordinata agli statutes del Parlamento fa sì che la delega di poteri al Governo sia, allo stesso tempo, l’istituto straordinario con cui fronteggiare emergenze che richiedono riposte repentine, risolute e limitative dei diritti e quello ordinario che descrive il fenomeno ampiamente diffuso sul piano comparato dell’esercizio di attività normative primarie da parte».

[8] Civil Contingencies Act, 2004, PART 2, Section 19, (1) Meaning of “emergency” :

In this Part “emergency” means— (a) an event or situation which threatens serious damage to human welfare in the United Kingdom or in a Part or region, (b) an event or situation which threatens serious damage to the environment of the United Kingdom or of a Part or region, or (c) war, or terrorism, which threatens serious damage to the security of the United Kingdom

[9] Ibidem, PART 1, Section I, (1) Meaning of “emergency”:

In this Part “emergency” means:  (a) an event or situation which threatens serious damage to human welfare in a place in the United Kingdom, (b) an event or situation which threatens serious damage to the environment of a place in the United Kingdom, or (c) war, or terrorism, which threatens serious damage to the security of the United Kingdom. Il Contingency Planning è invece sviluppato nella Section 2, Duty to assess, plan and advise.

[10] Così, M. SIMONCINI, Introduzione alla nozione di emergenza nel diritto amministrativo. Il caso inglese, 10 Federalismi.it, 2007, che parla di osmosi tra il momento amministrativo e quello politico, con netto vantaggio del secondo.

[11] Energy Act (1976), e Drought Act (1976), il primo a sua volta sostitutivo del Fuel and Electricity Control Act (1973).

[12] Già nel 1922 era stato adottato il Civil Authorities (Special Powers) Act (Northern Ireland); seguì nel 1939 l’approvazione del Prevention of Violence Act (Temporary Provisions). Ma è a a partire dagli anni settanta del XX secolo che i provvedimenti relativi al terrorismo domestico s’intensificano: si contano tra il 1973 e il 1998 circa una decina tra leggi, provvedimenti e misure temporanee dirette a colpire quasi sempre in misura “preventiva” le occasioni di violenza. Per una compiuta elencazione, v. T.FENUCCI, Sicurezza e diritti fondamentali nel Regno Unito, www. comparazionedirittocivile.it, 6 in nota 17. Sempre nel medesimo testo, l’autore prosegue nell’esplicare l’evoluzione di approccio avuta dal passaggio, dopo il 2000, a formulare le stesse leggi contro il fenomeno del terrorismo stavolta di stampo internazionale. In proposito, egli denota, 8 :«la dimensione internazionale del terrorismo fu presa in considerazione specificamente solo nel 2000 quando il Parlamento del Regno Unito approvò il Terrorism Act 2000, che entrò in vigore il 19 febbraio 2001 e che, pur avendo subito non poche modifiche nel corso del tempo, è tuttora vigente. La caratteristica che differenzia il Terrorism Act 2000 rispetto alle leggi precedenti in materia di lotta al terrorismo è che esso, a differenze di queste ultime, si presenta come legislazione permanente e non temporanea ed è applicabile su tutto il territorio del Regno Unito e non solo su una parte dello stesso». Con tale legge, inoltre si è data per la prima volta una definizione di “terrorismo”, o meglio di atti di terrorismo, contenuta nella sez.1 rubricata “Terrorism, Interpretation”, sottosez. 1, 2, del Terrorism Act del 2000, versione originaria. 

[13] A proposito dell’approccio “penalistico” utilizzato dal Regno Unito per combattere il fenomeno del terrorismo, T.FENUCCI, Ibidem, che identifica circa 50 nuove categorie di reati introdotte tra il 2000 e il 2008, oltre ad una serie di procedure alquanto discutibili sul piano dei diritti processuali delle parti: si pensi alla carcerazione preventiva (Terrorism Act, sez.41), ma anche alle restrizioni in materia migratoria e di conservazione dei dati personali, (queste ultime introdotte con l’Anti-terrorism, Crime and Security Act (ATCSA) del 2001 ed il successivo Prevention of Terrorism Act del 2005).

[14] In occasione dell’emanazione delle principali leggi anti-terrorismo, il Governo Blair all’epoca adottava un apposito Human Rights Act Designated Derogation (2001) per fruire delle concessioni previste dagli artt.14 e 15, rispettivamente appartenenti allo Human Rights Act (1998) e alla CEDU, la quale in particolare autorizza lo Stato richiedente ad adottare misure che deroghino agli obblighi della Convenzione nella stretta misura in cui la situazione lo richieda e senza poter derogare tuttavia ai diritti contemplati al secondo comma. La Corte EDU tuttavia ha ribadito più volte, nel corso degli anni successivi, i limiti di queste concessioni: a partire dai casi Lawless vs Ireland, Chahal v. UK, fino al caso A. and others v. UK ove si è data la misura concreta alla sproporzione degli interventi di criminalizzazione di certe condotte e delle discriminazioni provocate dalle leggi precedentemente approvate. Il risultato di queste pressioni ha tuttavia lasciato a desiderare in quanto poco dopo, nel 2011, il Governo riformava il sistema anti-terroristico approvando nel 2011 il  Terrorism Prevention and Investigation Measures ACT che ha abrogato il Prevention of Terrorism Act 2005, le cui “investigation measures” previste in sostituzione dei precedneti control orders hanno mantenuto intatto l’impianto precedente.

[15] T. FENUCCI, Ibidem, 22 e ss.:« Bisogna aggiungere che i Law Lords, sulla scorta della sezione 4 dello Human Rights Act 1998, hanno dichiarato l’incompatibilità della legislazione in questione per contrasto con le previsioni della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali ed in particolare con il suo articolo 5, che prevede che ogni persona abbia diritto alla libertà e alla sicurezza. A tal proposito sembra utile notare che le decisioni dei Law Lords non sono mai state vincolanti, in quanto in virtù del principio della sovranità del Parlamento nel Regno Unito si è sempre negata la possibilità che gli organi giudiziari attuassero una forma di controllo di legittimità costituzionale sulle leggi. Nondimeno dopo l’introduzione dello Human Rights Act nel 1998 le autorità giudiziarie possono controllare che la legislazione adottata non sia in contrasto con le norme della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo;[…]. Tuttavia, pur non imponendo alcun obbligo formale, con la dichiarazione di incompatibilità le Corti esercitano una pressione sul Parlamento rivolta ad ottenere l’abrogazione della legislazione incompatibile oppure l’autorizzazione al Governo ad adottare un particolare provvedimento di urgenza denominato remedial order». Sull’influenza del ruolo della Corte inglese riguardo alla discrezionalità dell’Esecutivo in campo anti-terroristico, v. M.SIMONCINI, Introduzione alla nozione di emergenza nel diritto amministrativo. Il caso inglese, in particolare il paragrafo “Il ruolo dei giudici”, 22 ss, federalismi.it, 2007. Riguardo all’attivazione dell’organo parlamentare stimolata dagli interventi “inediti” della High Court nella veste di “Corte Costituzionale”, inevitabile va l’accenno alla creazione di una Joint Committee on Human Rights, proprio nel 2001, intervenuta da ultimo sul “Justice and Secutity Bill” approvato tra Governo e Parlamento nel 2013. In proposito, v. P. PICIACCHIA, Parlamenti e Corti nella tutela e nella promozione dei diritti umani: l’esperienza inglese dello Human Rights Act 1998 e della Joint Committee on Human Rights , dpce online- Saggi 2019/4, 2895 ss.

[16] V. nota n 1

[17] Famosi, ad esempio, i casi storici di disordini interni affidati completamente alla gestione presidenziale: coincidenze simili hanno caratterizzato i mandati di G. Washington (il quale dovette affrontare la c.d. “wiskhy rebellion” nel 1794), di F.D. Roosvelt (in occasione della Great Depression, con il Proclamation 2039 emanato 1933 impone pesanti restrizioni alle attività economiche); ma ancora più  incisiva è stata l’azione presidenziale in merito agli interventi di guerra: le iniziative di Truman nella guerra di Corea (sanzionate dalla Corte Suprema nel 1952 Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer) ma ancor più quelle di Nixon in Vietnam (guerra in realtà mai dichiarata, ma qualificata come “azione di polizia”) hanno definitivamente sollevato la reazione del Congresso, che infatti decide approva il War Power Resolution Act e il NEA proprio durante l’era Nixon, nonostante i suoi veto.

[18] https://fas.org/sgp/crs/natsec/R42699.pdf

[19] https://www.everycrsreport.com/reports/98-505.html

[20] Si allude qui al noto caso INS v. Chada (1983) , in cui i giudici della Corte Suprema, secondo L.P.VANONI,  «A loaded weapon»: gli Emergency Powers del Presidente americano tra costruzione del muro e separazione dei poteri, forumcostituzionale.it, 2019, : « hanno cancellato la pratica del legislative veto, ritenendo che ogni deliberazione del Congresso debba essere trattata alla stregua di una legge federale e necessiti quindi a) del voto di entrambe le camere e b) della firma presidenziale, e sia quindi sottoposta al suo potere di veto. In questo modo, “the protections that Congress wrote into the law to protect its ownpower when the president declared an emergency were eliminated by the Supreme Court [cit. K.L. Scheppele, Trump’s not-Emergency Emergency]” l’unico modo che residua infatti al Congresso per opporsi efficacemente alla Procalamation è quello di superare il (molto probabile) veto presidenziale ottenendo la supermajority dei 2/3.

[21] La formula traduce quella contenuta nella Senate Joint Resolution 23, (titled “Authorization for Use of Military Force,”) votata dal Congresso il 14 settembre 2001, ed è rivoluzionaria in materia poiché adatta per la prima volta l’utilizzo dei poteri presidenziali di guerra (concessi nell’ambito del War Powers Resolution Act) direttamente contro “persons and organizations

[22] Con l’approvazione degli USA Patriot Acts I e II, e il Presidential Military Order del 2001, si apre anche nel contesto nord-americano (ma con echi anche globali) un’intensa produzione normativa destinata a fondare un “diritto penale speciale”, in cui vengono inclusi, ad esempio la possibilità per l’Esecutivo di far giudicare i terroristi catturati (anche presunti tali) da tribunali militari (istituiti da appositi MCACts), senza garanzie giurisdizionali; nonché la possibilità che sulla base della valutazione operata dall’Attorney General, gli immigrati accusati di terrorismo vengano preventivamente incarcerati o addirittura che venga utilizzata per applicare le procedure speciali nei loro confronti la categoria di “enemy aliens”, coniata dai giudici supremi nel 1942.

[23] La stagione di dibattito politico-giurisprudenziale seguita all’emanazione delle misure anti-terrorismo del 2001, non ha forse precedenti, come riscontrato anche per il contesto inglese (e per quello Canadese, acnhe se in misura ridotta) La legittimità di interventi così profondamente illiberali, giudicati incostituzionali anche dalla stessa Corte Suprema, poiché in contrasto con il IV (rispetto ai larghi poteri d’ispezione concessi) ed il V (riguardante le ipotesi di carcerazione preventiva e incriminazione) è stata così messa in discussione dalle sentenze Al Odah ed altri c. United States (20 aprile 2004), Rasul ed altri c. United States (20 aprile2004); Hamdi c. United States (28 aprile 2004), Padilla c. Rumsfield, (28 aprile 2004), ove gli atteggiamenti della Corte non si mostrano tuttavia sempre coerenti con la volontà di sanzionare apertamente le violazioni operate da tali leggi, sul punto v. T.GROPPI, Il ruolo delle Corti nel controllo delle misure contro il terrorismo internazionale: verso un dialogo giurisprudenziale? http://www.europeanrights.eu/, mentre la pronuncia forse più emblematica rimane quella del 2008 (Boumediene v. Bush, di cui la citazione nel testo), che sancisce l’incostituzionalità della sospensione dell’habeas corpus (nonostante l’art. 1, sez. 9 della Costituzione la approvi, a certa condizioni) e la conseguente illegalità delle Military Commission (abrogazione della sez.7 MCA).

[24] Tanto è confermato dai successivi atteggiamenti che i Presidenti americani succeduti a G.W Bush hanno sempre mantenuto rispetto alle misure anti-terrorismo: basti menzionare i tanti ostacoli posti dall’amministrazione Obama rispetto alla “promessa” inizialmente fatta di chiudere Guantanamo; o più di recente, con la presidenza Trump , l’introduzione dei “travel ban” per i cittadini transitanti negli USA di origini islamiche.


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