Plebiscito constitucional en Chile: Por una constitución sin trampas

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El próximo 25 de octubre, Chile vivirá un momento histórico, en que deberá decidir sobre el modelo de sociedad y de sistema político que quiere para su futuro.


 

El 11 de septiembre de 1980, los chilenos y chilenas, entre los cuales yo no me cuento pues no existía en dicho momento, debieron acudir a las urnas para aprobar o rechazar la constitución que propuso el dictador Augusto Pinochet, ley fundamental que impera en Chile hasta la actualidad. Hoy, al igual que hace cuatro décadas, los ciudadanos nuevamente fuimos convocados, o mejor dicho nos auto convocamos, a un plebiscito constitucional.  Si en el pasado el referéndum consultó sobre la puesta en vigencia de la Constitución de 1980, hoy éste puede significar su derogación. Lo anterior, pues deberemos elegir entre la opción “Apruebo”, que significa iniciar un proceso constituyente para dictar una nueva norma fundamental, o la opción “Rechazo”, que busca mantener vigente la carta redactada por la dictadura. De esta forma, el próximo 25 de octubre, Chile vivirá un momento histórico, en que deberá decidir sobre el modelo de sociedad y de sistema político que quiere para su futuro. Por lo anterior, los ciudadanos y ciudadanas no se enfrentarán ante un simple voto, sino a una decisión que marcará sus propias vidas y las de sus descendientes, tal cual lo hicieron mis abuelos y padres en 1980, aunque, como veremos aquí, poco y nada pudieron decidir éstos sobre el futuro que me ha acompañado durante mis 34 años. 

Pero llegar a este momento, costó años y, porque no decirlo, vidas. Tal como tratamos en un número anterior de esta revista, a partir del 18 de octubre de 2019, se sucedieron diversas protestas en Chile, que en lo medular versaban sobre un variopinto conjunto de temas sociales y políticos, entre los que destacan el alto costo de la vida, las bajas pensiones, la mala calidad de la educación, los precios elevados de los tratamientos de salud y de los fármacos y el descrédito de la elite política y empresarial. Sin embargo, pronto dichas demandas parecieron condensarse en una sola: una nueva constitución para Chile. 

La consigna de una nueva constitución otorgada en democracia no es nueva y se escuchó masivamente por primera vez en 2011, durante las protestas protagonizadas por estudiantes de educación superior por el alto costo de ésta. Por aquello, la ex presidenta Michelle Bachelet convocó a un proceso constituyente que luego, el presidente Sebastián Piñera guardó en un cajón de su escritorio tan pronto asumió su segundo mandato en 2018. Pero luego de las protestas de octubre pasado, Piñera no pudo hacer lo mismo. Presionado por la ciudadanía que copó las calles exigiendo una nueva constitución, por aquello señalé que nos auto-convocamos a este plebiscito, hubo de iniciarse un nuevo proceso constituyente en Chile. Así,  el 15 de noviembre de 2019, los líderes de los principales partidos representados en el Congreso, incluidos aquellos que apoyaron férreamente a la dictadura de Pinochet y su consecuente institucionalidad, acordaron convocar al plebiscito que se realizará en octubre próximo, pero que originalmente se realizaría en el mes de abril pasado y el cual fue suspendido por la pandemia que vive el mundo.

Pero, dicho lo anterior, ¿por qué la demanda de una nueva constitución parece condensar todas las demandas surgidas hace muchos años pero expuestas con fuerza a partir de octubre de 2019? ¿Por qué una nueva institucionalidad solucionaría los problemas que aquejan a gran parte de la sociedad chilena? La respuesta, curiosamente, no está dada desde la eventual futura constitución, sino desde la actual. De esta forma, en las siguientes líneas abordaré por qué debe reemplazarse la actual constitución que rige Chile.

El pecado original

La actual constitución chilena tiene un pecado de origen en tanto fue otorgada luego de un fraudulento plebiscito, sin registros ni un órgano electoral independiente y estando el país bajo estado de sitio. A lo anterior se suma la imposibilidad que tuvo la oposición a Pinochet de hacer campaña, salvo un único acto que realizó y que tuvo como principal orador al ex presidente democratacristiano Eduardo Frei Montalva, asesinado dos años después por agentes de la dictadura. Pero el pecado no radica solamente en el proceso plebiscitario mediante el cual se aprobó, sino también en quienes la redactaron, una comisión de juristas designados por las autoridades militares y, naturalmente, sin ninguna participación ciudadana.

Por lo anterior, no es de extrañar que la “Comisión Ortúzar”, nombre que recibió aquel grupo de juristas, haya confeccionado una ley fundamental acorde a la concepción de democracia que Pinochet y la Junta de Gobierno, esta última compuesta por los jefes de las fuerzas armadas y de la policía, querían: una Democracia protegida y autoritaria. La nueva democracia se oponía a la democracia liberal y entregaba un rol preponderante a las Fuerzas Armadas, en tanto les asignaba el rol de garantes de la institucionalidad. El nuevo rol, totalmente inconcebible para una democracia del último tercio del siglo XX,  en que el poder de las armas debe estar sometido al poder civil, se manifestó en preceptos constitucionales y legales que establecieron, entre otras cosas, la inamovilidad de los jefes de las Fuerzas Armadas y de Carabineros, la designación de senadores institucionales de cada una de las ramas de la Defensa Nacional, la posibilidad de que Pinochet asuma como senador vitalicio, cuestión que hizo en 1998, e incluso el nombramiento de representantes de las Fuerzas Armadas en el Consejo Nacional de Televisión, órgano regulador de dicho medio de comunicación masivo. De esta manera, aun en democracia, los militares estarían presente en las principales decisiones políticas del país.
Lamentablemente, al momento de dejar el poder Pinochet en 1990, los nuevos gobernantes no pudieron reemplazar la carta y solo pudo ser reformada en 2005, parcialmente, acabando con parte del entramado autoritario, como las instituciones antes señaladas. Lo anterior, por los impedimentos que se establecieron en la misma ley suprema y que revisaremos a continuación.
De esta forma, a pesar de que todos los países sudamericanos cuentan con constituciones otorgadas en democracia como es el caso de Argentina que modificó sustancialmente su carta de 1853 en 1994, Brasil en 1988, Bolivia en 2009, Colombia en 1991, Ecuador en 2008, Paraguay en 1992, Perú en 1993, Uruguay que reformó su carta de 1967, siendo la más importante reforma en 1996 y por último Venezuela, que aun cuando actualmente vive un régimen cuestionable en cuanto a su carácter democrático, su constitución data de 2000, fecha en que no existían dichos cuestionamientos, Chile aún mantiene una constitución nacida bajo un régimen dictatorial.

 

Un juego sucio

Pero como dicen por ahí, perdonar es divino. En ese sentido, el origen de esta no puede servirnos para sostener actualmente su ilegitimidad. De ser así, tanto Japón como Alemania deberían cambiar sus constituciones, dictadas en 1946 y 1949 respectivamente, toda vez que fueron impuestas por los vencedores de la Segunda Guerra Mundial, que en ese momento ocupaban militarmente dichos países. A lo que debemos atender es a su contenido, su estándar democrático y a su relación con los ciudadanos. Sin embargo, aun cuando olvidemos el origen de la Constitución de 1980, como ocurrió con la carta anterior de 1925, también nacida a partir de un cuestionable proceso, pero que adquirió legitimidad con el transcurso de los años, tampoco podemos considerarla como una norma fundamental que sea acorde a la democracia que anhelamos muchos chilenos.

Esto, porque, como ha sostenido el académico constitucionalista Fernando Atria, la Constitución de 1980 es una “Constitución tramposa”[1]. Y así lo reconoció su principal ideólogo y miembro de la “Comisión Ortúzar”, el abogado Jaime Guzmán Errázuriz, quien señaló que, la Constitución debe ser tal que, “si llegan a gobernar los adversarios, se vean constreñidos a seguir una acción no tan distinta a la que uno mismo anhelaría, porque –valga la metáfora- el margen de alternativas que la cancha imponga de hecho a quienes juegan en ella sea lo suficientemente reducido para hacer extremadamente difícil lo contrario”. Con esto, una de las principales figuras de la derecha chilena define en esencia lo que es la Constitución de 1980, una carta que, en caso que no gobierne alguien de dicho sector, impide que lleve a cabo programas, políticas públicas o reformas que no estén acorde a las que ellos, la derecha política y económica, impusieron en dictadura o llevarían a cabo en caso de ser gobierno. A todas luces, una constitución que no permite el juego democrático en que se puede implementar las políticas que los ciudadanos eligieron.

De esta forma, como lo sostiene Atria, el problema constitucional es que las disposiciones de la actual Constitución, que no fueron modificadas por la reforma de 2005 llevada a cabo por el presidente socialista Ricardo Lagos, contienen cerrojos que impiden el juego democrático. Aun cuando desde 1990 a la fecha, se eliminaron varios de éstos, otros siguen vigentes y protegidos por un “gran cerrojo”.

En la actualidad, a lo menos quedan dos cerrojos: quórums reforzados y superiores a la mayoría para la aprobación de ciertas leyes y una competencia “preventiva” del Tribunal Constitucional. En cuanto al primer cerrojo, éste se ha manifestado en múltiples ocasiones a lo largo de los 30 años de régimen “democrático”. Sin embargo, para efectos de estas líneas, tomaremos un solo caso: la  discusión de la Ley de Educación Superior, que permitió la gratuidad universitaria en Chile y la cual hubo de ser consensuada con sectores opositores durante el gobierno de Michelle Bachelet, pues para su aprobación se requerían 4/7 de los parlamentarios en ejercicio.

No obstante, a pesar de superarse el primer cerrojo, quedaba otro más: la competencia “preventiva” del Tribunal Constitucional, el cual permite que dicho órgano, alzándose como una suerte de “tercera cámara”, declare inconstitucional una determinada norma y ésta no vea la luz a pesar de haber sido aprobada por el Congreso electo democráticamente. Y así ocurrió cuando dicho tribunal declaró inconstitucional el precepto de la ley que prohibía el lucro en la educación superior chilena, uno de los tantos aspectos introducidos por las reformas neoliberales llevadas a cabo por los Chicago Boys, como se conoce a los economistas que estudiaron en la Universidad de Chicago, bajo el alero de Milton Friedman y que implementaron el actual modelo económico en Chile.

Pero aquella no ha sido la única vez que la justicia constitucional chilena impida la promulgación de una ley válidamente acordada por el Congreso. Algo similar ocurrió con la ley que otorgaba facultades fiscalizadoras y sancionadoras al Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC), algo que ciertamente permitiría acabar con muchos de los abusos cometidos por grandes conglomerados comerciales contra los consumidores. Dichas facultades igualmente fueron declaradas inconstitucionales, por lo cual no pudieron llegar a implementarse.

No obstante, dichos cerrojos son protegidos por un “gran cerrojo” que es el alto quórum que se requiere para reformar la Constitución y que, dada la presión ciudadana provocada a partir de octubre, fue superado para efectos de iniciar el actual proceso constituyente. Pero, aquello no sucedió hasta que lamentablemente Chile estaba “en llamas”. Dicho quórum establece un 60 o 66%, dependiendo del caso, de los parlamentarios en ejercicio para reformar la Constitución. Una mayoría que da a la Derecha, minoría en el Congreso desde que retornó la democracia en 1990, un poder de veto. Este “gran cerrojo” se evidenció de forma fehaciente el pasado 8 de enero de 2020, cuando el Senado rechazó la reforma constitucional que buscaba declarar el agua como un bien de uso público. A pesar de que quienes apoyaban la iniciativa contaron con 24 votos, éstos perdieron frente a los 12 senadores de derecha que votaron en contra. Lo anterior pues, para lograr la reforma, se requerían 29 votos.[2] De esta manera, quienes doblaban en votos a quienes se oponían, terminaron perdiendo la votación. Algo a lo menos paradójico. 

Una constitución neoliberal

Pero Chile no solamente tiene una constitución que, con sus trampas, impide el juego democrático, sino que también tiene una carta que imposibilita cualquier cambio del modelo económico. Si bien es una característica que los textos constitucionales promulgados con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial incorporen preceptos de carácter económico,[3] hay que distinguir. En ese sentido, existen básicamente dos modelos de constituciones. Por un lado aquellas que son “neutras” y que no determinan ni siquiera las líneas fundamentales del modelo económico y, por otro lado, aquellas que contienen una “constitución económica”[4]. Entre estas últimas, se distingue a su vez, entre las que contienen sólo los principios que deben respetarse al momento de proceder a la ordenación de la realidad económica; y otras, que se decantan y definen explícitamente por un modelo económico determinado. Ese es el caso de nuestra constitución[5].

La “constitución económica” en la Constitución de 1980 está conformada por una serie de preceptos que, directa o indirectamente, pretenden consolidar una estructura económica basada en la libertad económica, la no discriminación, el derecho de propiedad y una pretendida neutralidad técnica de los órganos estatales con competencia económica.  En relación a aquello, el doctor en Jurisprudencia y Política Social de la Universidad de California, Carl Bauer, ha señalado que “Chile es un ejemplo pionero no sólo de la perspectiva neoliberal en el diseño institucional, sino del enfoque de la “Escuela de Chicago” del derecho y las instituciones”[6].

De esta forma, nuestra Carta Magna contiene disposiciones que hacen posible (y también impiden reformar), el actual sistema económico que tiene nuestro país. Una de dichas disposiciones es el principio de libertad de la empresa contenido en el artículo 19 N°12 del código político, y que permite el ejercicio de cualquier tipo de actividad para los agentes privados. Otras disposiciones, son aquellas que consagran el principio de subsidiariedad y que, ligado al anterior, reducen el rol del Estado a un mero agente subsidiario de la iniciativa económica[7]. Así lo ha reconocido el mismo Tribunal Constitucional dejando asentado que las entidades privadas son verdaderos sustitutos del Estado, por ejemplo, en el deber de garantizar el derecho a la protección de la salud[8]: “Los particulares no sólo pueden coadyuvar con el Estado en su deber de garantizar el derecho fundamental a la protección de la salud, lo que se halla en plena armonía con el principio de subsidiaridad que reconoce la Carta Fundamental, sino que, además, las Isapres, al hacerlo con relación a sus afiliados, se sitúan en un plano análogo al de su titular originario, el Estado”.[9]

Un último ejemplo, lo es la protección del derecho particular de aprovechamiento de aguas que consagra el artículo 19 N°24 de la Carta Fundamental. Lo anterior, “desconoce a las aguas su condición de bien nacional de uso público consagrada en la tradición romana sabiamente y recogida por el artículo 595 del Código Civil desde el inicio de nuestra institucionalidad jurídica. Allí se declara que los ríos y las aguas que corren por cauces naturales son bienes nacionales de uso público”.[10]  Si bien el Código de Aguas reconoce que las aguas son un bien nacional de uso público, dicho reconocimiento es solamente retórico pues el derecho a aprovecharlas es privado.

Pero además de lo expuesto anteriormente, igualmente los principios enunciados generan que el poder regulatorio del Estado sea reducido en la actual institucionalidad chilena, todo ello a pesar de que los últimos episodios de colusión entre sectores privados de la economía, han dejado de manifiesto que la capacidad de autorregulación del mercado ya no es suficiente para dar respuesta a los nuevos requerimientos que impone el propio modelo económico.  Y vuelvo al ejemplo enunciado anteriormente en relación al cercenamiento de facultades fiscalizadoras que sufrió el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC), por parte del Tribunal Constitucional, en el marco de la elaboración de la ley que precisamente le otorgaba nuevas facultades para convertirlo en un órgano con mayores atribuciones.

Conclusión: Otro modelo o una reforma al actual solo son posibles con otra constitución

Lo expuesto nos revela porqué Chile requiere una nueva institucionalidad. Si bien, como señalan los partidarios de la opción “Rechazo” el solo hecho de contar con una nueva constitución no solucionará los problemas que vive actualmente la sociedad chilena, sin una nueva carta no hay solución posible, porque la actual precisamente imposibilita dichos cambios.  Si queremos que los consumidores tengan una real y efectiva defensa o que el Estado que se haga cargo de forma total de aspectos como la salud y la seguridad social, no siendo un órgano con capacidades reducidas y al mismo nivel de los agentes privados, debemos reemplazar nuestra actual constitución por una que no contenga trampas ni tampoco se decante por un modelo económico en particular.


Nota

[1] Para una comprensión total de lo expuesto por Fernando Atria, léase la obra del autor “La Constitución tramposa”, LOM Ediciones, Santiago, 2013.

[2] “No alcanzaron votos: Senado rechaza consagrar el agua como bien de uso público en la Constitución”, Sitio Web Radio Biobío,  8 de enero de 2020, en https://www.biobiochile.cl/noticias/nacional/chile/2020/01/08/no-alcanzaron-votos-senado-rechaza-consagrar-el-agua-como-bien-de-uso-publico-en-la-constitucion.shtml, por decirlo menos.

[3] Bassols Coma, Martín, “Constitución y sistema económico”, Tecnos, Madrid, 1988, pp.36 y ss.

[4] Martín-Retortillo, Sebastián, “Derecho administrativo económico”, vol. I, La Ley, Madrid, 1988, pp.77 y ss.

[5] Ferrada Bórquez, Juan Carlos, “La Constitución Económica de 1980. Algunas reflexiones críticas”,  Revista de Derecho Universidad Austral de Chile,  Diciembre de 2000, p. 47.

[6] Bauer, Carl, “Derecho y economía en la Constitución de 1980”, en Perspectivas, N°1, vol.2, 1998, pp. 23-25.

[7] Henríquez Miriam, “La actual Constitución no es compatible con las demandas sociales”, Columna de Opinión, Ciper Académico, 4 de febrero de 2020, en Sitio Web Ciper Chile https://www.ciperchile.cl/2020/02/04/la-actual-constitucion-no-es-compatible-con-las-demandas-sociales/

[8] Ibídem.

[9] Sentencia Tribunal Constitucional Rol 1287-2008

[10] Novoa Laura, “Agua: bien público o privado”, Columna de Opinión Ciper, 10  de octubre de 2014, en sitio web Ciper https://www.ciperchile.cl/2014/10/10/agua-%C2%BFbien-publico-o-privado/


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