La natura giuridica della sentenza dichiarativa di fallimento: il renvirement della sentenza Santoro e l’incertezza della giurisprudenza successiva

La natura giuridica della sentenza dichiarativa di fallimento: il renvirement della sentenza Santoro e l’incertezza della giurisprudenza successiva

L’incertezza sulla natura giuridica della sentenza dichiarativa di fallimento è una questione delicata nonché una delle più dibattute degli ultimi tempi, caratterizzata dalla contrapposizione tra le più autorevoli dottrine ed un orientamento giurisprudenziale ormai costante da più di 50 anni.


 

La questione giuridica

L’incertezza sulla natura giuridica della sentenza dichiarativa di fallimento è una questione delicata nonché una delle più dibattute degli ultimi tempi, caratterizzata dalla contrapposizione tra le più autorevoli dottrine ed un orientamento giurisprudenziale ormai costante da più di 50 anni.
E’ bene sin da subito precisare come la tematica in esame interessi esclusivamente le fattispecie di bancarotta prefallimentare disciplinate dall’art. 216 l.f., essendo ormai pacifico che nelle ipotesi di bancarotta post-fallimentare la sentenza dichiarativa di fallimento assuma natura di presupposto del reato, collocandosi in epoca anteriore alle condotte descritte dalle norme incriminatrici.

Il dibattito è recentemente tornato d’attualità alla luce della pronuncia della Corte di Cassazione Santoro[1] la quale, discostandosi dall’impostazione seguita dalla prevalente giurisprudenza, ha condiviso le opposte tesi già fatte proprie dalla Dottrina maggioritaria. L’analisi della questione non si limita ad un mero esercizio teorico – speculativo giacché propendere per una tesi piuttosto che per l’altra determina importanti risvolti di natura pratica, soprattutto sotto il profilo sostanziale.

La posizione della Dottrina: Condizione obiettiva di punibilità

Come anticipato, la dottrina maggioritaria[2], tradizionalmente, qualifica la sentenza dichiarativa di fallimento come condizione obiettiva di punibilità ai sensi dell’art 44 c.p., intendendola quale elemento esterno all’area del divieto penale, il cui verificarsi non condiziona il disvalore del fatto, ma la sola punibilità.
Secondo tale impostazione, invero, il disvalore delle fattispecie prevista dall’ art 216 l.f. è incentrato sulla realizzazione delle singole condotte descritte dalla norma richiamata, già di per sé idonee a ledere l’interesse dei creditori alla tutela della garanzia patrimoniale dell’imprenditore fallito.
La sentenza dichiarativa di fallimento non aggiungerebbe dunque nulla ad un fatto già perfetto in tutti i suoi elementi costitutivi, influenzando soltanto la punibilità di un reato che, con l’accertamento giudiziale del dissesto economico – finanziario dell’imprenditore, per ragioni di opportunità politico – criminale, necessita di essere sanzionato.
In questo senso, con la pronuncia della sentenza di fallimento si passa dalla meritevolezza alla necessità della pena.
La condivisione di tale impostazione determina rilevanti conseguenze sul piano pratico in quanto la collocazione delle condizioni obiettive di punibilità nell’ambito della teoria generale del reato, fa sì che, rispetto ad esse, non sia necessario accertare alcun nesso psicologico e materiale con le condotte previste dalla norma penale incriminatrice. In generale infatti, le condizioni obiettive di punibilità in quanto elementi assolutamente estranei alla struttura del reato e alla materia del divieto penale, sono sottratti alle regole della causalità della condotta e della rimproverabilità imposta dal principio di colpevolezza di cui all’art 27 Cost.
E’ opportuno, ad ogni modo, rilevare come, all’interno di tale orientamento, si contrappongano le tesi di coloro i quali qualificano la sentenza dichiarativa di fallimento come condizione di punibilità estrinseca, ritenendo che la stessa null’altro aggiunga alla lesione dell’interesse presidiato dalla norma penale, e di coloro[3]  che, al contrario,  ritengono tale provvedimento fondamentale per l’attualizzazione dell’offesa del bene giuridico protetto, trattandosi di fattori che partecipano all’offensività del reato, e solo formalmente estranei allo stesso.
Anche in questo caso la distinzione determina importanti conseguenze giacché, come statuito dalla giurisprudenza costituzionale[4], solo per le condizioni di punibilità intrinseche sarebbe necessario accertare il, seppur minimo, nesso psicologico tra l’autore della condotta e la sentenza dichiarativa di fallimento, la cui sopravvenienza dovrebbe, in tal caso, essere rimproverabile almeno a titolo di colpa. La prevalente impostazione propende tuttavia per qualificare la sentenza dichiarativa di fallimento come di condizione di punibilità estrinseca, come anche la recente sentenza Santoro che, sebbene avvalendosi di differenti argomentazioni, giunge alle medesime conclusioni.

L’orientamento tradizionale

Sin dal 1958 la giurisprudenza di legittimità[5] – salvo alcuni arresti isolati che verranno di seguito analizzatati – ha sempre qualificato la sentenza dichiarativa di fallimento quale elemento costitutivo del reato, sebbene connotato da profili di originalità e, più precisamente, “una condizione di esistenza del reato o, per meglio dire, un elemento al cui concorso è collegata l’esistenza del reato, relativamente a quei fatti commissivi od omissivi anteriori alla sua pronunzia, e ciò in quanto attiene così strettamente all’integrazione giuridica della fattispecie penale, da qualificare i fatti medesimi, i quali, fuori dal fallimento, sarebbero, come fatti di bancarotta penalmente irrilevanti”.
In altri termini le condotte tipizzate dagli artt 216 non avrebbero un’autonoma capacità lesiva fintanto che non sopraggiunga la sentenza dichiarativa di fallimento la quale, non si limita dunque a rendere punibili reati già perfetti nei loro elementi costitutivi, ma costituisce il presupposto per attribuire a quegli stessi fatti rilevanza penale e meritevolezza di pena.
E’ dunque evidente come i reati di bancarotta prefallimentare, ricostruiti alla luce di tali considerazioni, si perfezionerebbero in un momento successivo alla realizzazione delle condotte tipiche, per effetto del sopraggiungere di un elemento futuro ed incerto, capace di investire retroattivamente tali fatti, rendendoli penalmente rilevanti.
La peculiarità di tale impostazione risiede nell’assunto secondo il quale sebbene, qualificato alla stregua di un elemento costitutivo della fattispecie, non è necessario che il dissesto (accertato con la sentenza di fallimento) sia previsto come effetto della condotta, possibile o probabile che sia, né tantomeno che si accertata la sussistenza di un nesso causale con le condotte tipiche.
L’elemento psicologico deve essere accertato dunque esclusivamente rispetto alle condotte che hanno cagionato il depauperamento della massa patrimoniale e non già rispetto al fallimento.
Il disvalore dei reati previsti dall’art 216 l.f. è infatti incentrato sulle condotte descritte dalla norma, non essendo necessario che esse siano causalmente rilevanti ai fini del dissesto.
A tal proposito è stato evidenziato come sia la stessa formulazione normativa dell’art 216 l.f. ad escludere ogni necessità di approfondimento probatorio in ordine alla partecipazione psicologica dell’imprenditore ed ancor meno della ricerca del nesso di causalità tra le condotte ed il fallimento;
Secondo tale impostazione, infatti, ove il legislatore ha ritenuto necessaria la sussistenza del nesso causale tra la sentenza di fallimento e le condotte lesive del patrimonio dell’impresa, lo ha espressamente previsto, come ad esempio in materia di bancarotta propria ex art. 223, co. 2, l.f. secondo cui la pena prevista dall’art 216 l.f. si applica ai soggetti che “hanno cagionato, o concorso a cagionare, il dissesto della società ovvero hanno cagionato con dolo o per effetto di operazioni dolose il fallimento della società”
Alla luce di tali considerazioni la prevalente giurisprudenza[6]  ha dunque escluso che la sentenza dichiarativa di fallimento potesse qualificarsi come evento del reato e che pertanto il reato di bancarotta prefallimentare di cui all’art 216 c.p. avesse natura di reato di pericolo concreto che si consuma, dunque, con l’intervento della sentenza dichiarativa di fallimento. Da ciò discende che tempo e luogo di consumazione del reato coincidono con quelli della sentenza di fallimento. 

L’orientamento minoritario

L’orientamento inaugurato nel 1958 ha prevalso ininterrottamente sino al 2012 quando, con un’isolata quanto coraggiosa pronuncia, la Suprema Corte, nel 2012, si è discostata dalla giurisprudenza tradizionale mettendone in discussione l’impianto motivazionale attraverso una rilettura in chiave costituzionalmente orientata della questione[7].
Il pregio della sentenza “Corvetta” è senza dubbio quello di proporre una lettura della questione alla luce di una prospettiva che maggiormente tutela il reo e, sicuramente, più in linea con i principi generali del diritto penale.
La rivisitazione in chiave moderna delle vecchie posizioni trae origine dal medesimo punto di partenza delle pronunce del passato, per cui la sentenza dichiarativa di fallimento rileva quale elemento costitutivo del reato, qualificandolo, però, quale evento del reato di bancarotta.
In tal senso, la Suprema Corte evidenzia che «non esiste un elemento costitutivo, successivo alla condotta, che non richieda un legame eziologico con questa» e che «il Codice penale, peraltro, contempla sì la possibilità che un evento sia posto a carico dell’agente pur in mancanza di dolo o di colpa (art. 42 c.p.), ma non prevede invece eccezioni al rapporto di causalità»”.
Dalla qualificazione della sentenza di fallimento come evento del reato discende pertanto che anch’essa debba soggiacere ai principi generali del diritto penale in tema di nesso di causalità e di elemento soggettivo, dei quali deve esserne accertata la sussistenza rispetto alle condotte tipiche prevista dall’art 216 c.p.
In altri termini, la rappresentazione e volizione del fallimento quale conseguenza delle proprie condotte costituisce momento imprescindibile dell’accertamento della responsabilità penale, stante l’impossibilità di poter ritenere corretta la punibilità di condotte connesse ad un evento che sfugga completamente dalla rappresentazione e volizione del soggetto agente, contrariamente ai dettami dell’art 27 costituzione e ai principi sanciti dall’art 42 c.p.
Ad avviso della Corte tale ricostruzione dogmatica è, dunque, l’unica che consente il pieno rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento.

 

Il revirement della sentenza Santoro: la convergenza con la Dottrina

 
La sentenza in questione[8] merita particolare attenzione in quanto assume una posizione diametralmente opposta rispetto a quelle sino ad ora prospettate dalla giurisprudenza, aderendo all’impostazione fatta propria dalla Dottrina.
Dopo aver sinteticamente ricostruito lo stato dell’arte sulla natura della sentenza dichiarativa di fallimento, la pronuncia evidenzia i punti di forza e le criticità di ciascuno degli orientamenti analizzati, rilevando come nessuna delle soluzioni dogmatiche proposte potesse coerentemente allinearsi ai capisaldi del nostro ordinamento.
In particolare, la natura di elemento costitutivo della dichiarazione di fallimento mostra il fianco a due critiche. Da un lato, vi è il dato letterale della normativa in quanto, se il legislatore avesse voluto configurare il fallimento quale tertium genus fra condizione obiettiva di punibilità ed evento, lo avrebbe dovuto espressamente prevedere. Inoltre, sotto il profilo sistematico, appare difficile giustificare l’irrilevanza del nesso causale e psicologico tra la condotta e la dichiarazione di fallimento, in quanto ciò determinerebbe una frizione con il principio di personalità della responsabilità penale.
Dall’altro lato si evidenzia come sia altrettanto difficile ipotizzare l’accertamento dei suddetti rapporti rispetto ad un provvedimento giudiziale quale la sentenza dichiarativa di fallimento.
La sentenza Santoro valorizza dunque il ragionamento della dottrina maggioritaria e qualifica la sentenza dichiarativa di fallimento come condizione obiettiva di punibilità estrinseca, sostenendo l’obbligo di bilanciare la tutela dell’iniziativa economica privata con l’utilità sociale, intesa come garanzia di coloro che vengono in contatto con l’impresa (art. 41 Cost.).
Alla luce di tali premesse la Corte afferma la prevalenza dell’esigenza di tutela dei creditori da quelle condotte depauperative che celano la reale consistenza del patrimonio, pregiudicando il rispetto del principio della par condicio creditorum. È con esse, specifica la S.C. che “si realizza indubbiamente […] l’offesa agli interessi patrimoniali dei creditori”. Più precisamente, “l’offensività tipica dei fatti previsti dal legislatore sussiste a prescindere dalla dichiarazione di fallimento, la quale, precludendo all’imprenditore ogni margine di autonoma capacità di risoluzione della crisi, rende semplicemente applicabile (perché ritenuta necessaria dal legislatore) la sanzione penale”.
All’esito dell’articolazione dei descritti passaggi motivazionali la Corte conclude affermando la natura di condizione obiettiva di punibilità estrinseca della sentenza dichiarativa di fallimento che, dunque, nulla aggiunge ad una offesa di per sé già perfetta, perseguendo piuttosto un’esigenza di politica criminale estranea al contenuto dell’offesa, integrata questa dalla condotta tipica ma non meritevole di sanzione penale.

La giurisprudenza successiva alla sentenza Santoro

Sebbene dopo la pronuncia Santoro si auspicava una definitiva risoluzione del contrasto interpretativo relativo alla natura della sentenza dichiarativa di fallimento, si deve tuttavia constatare come, attualmente, il panorama giurisprudenziale risulti ancora più incerto che in passato.
Le pronunce successive, infatti, non hanno assunto una definitiva presa di posizione, dividendosi in tre diversi filoni interpretativi.
Un primo orientamento aderisce alla tesi della Dottrina maggioritaria, ribadendo le argomentazioni della sentenza Santoro e la natura giuridica di condizione obiettiva di punibilità della sentenza dichiarativa di fallimento[9].
Secondo altra recente impostazione[10], invece, deve privilegiarsi la risalente teoria dell’elemento costitutivo improprio, facendo ricorso alla categoria del reato “a consumazione differita” che si perfeziona quando si realizza la condotta tipica descritta dalla norma incriminatrice, ma diviene perseguibile soltanto con la dichiarazione di fallimento che ne segna il momento consumativo.
Un terzo filone , infine, esclude che sia necessario condividere alcuna delle teorie fino ad ora elaborate, non risultando nessuna di queste dirimente dal punto di vista pratico, in quanto entrambe approdano a soluzioni del tutto sovrapponibili sotto il profilo sostanziale in quanto, a prescindere dall’orientamento che si predilige “il reato di bancarotta prefallimentare rimane un reato di pericolo concreto, che resta integrato da condotte fonte di effettivo e concreto pregiudizio per i creditori, idonee a creare un vulnus all’integrità della garanzia dei creditori in caso di apertura della procedura concorsuale”.
In tal senso non è dunque necessaria l’esistenza di un nesso causale ovvero dell’elemento psicologico tra i fatti di reato e la successiva declaratoria di insolvenza .

Conclusioni

Alla luce della ricostruzione del complesso quadro ermeneutico, si deve tuttavia constatare come, al di là delle diverse classificazioni dogmatiche proposte, la giurisprudenza è unanime nell’affermare che “la sentenza dichiarativa di fallimento determina il tempus ed il locus commissi delicti, con ciò che ne consegue in termini di competenza territoriale del reato di bancarotta” con la conseguenza che sotto il profilo pratico, i riflessi processuali, in particolare in tema di prescrizione e competenza territoriale, restano invariati sia che si condivida la risalente posizione della giurisprudenza di legittimità sia che si ritenga degna di pregio l’orientamento ripreso dall’insegnamento della dottrina maggioritaria.


Note

[1] Cass. Pen., Sez. Un., 25 gennaio 1958 n. 2: “La dichiarazione di fallimento, pur costituendo un elemento imprescindibile per la punibilità dei reati di bancarotta, si differenzia concettualmente dalle condizioni obiettive di punibilità vere e proprie perché, mentre queste presuppongono un reato già strutturalmente perfetto, sotto l’aspetto oggettivo e soggettivo, essa, invece, costituisce, addirittura, una condizione di esistenza del reato o, per meglio dire, un elemento al cui concorso è collegata l’esistenza dello stesso, relativamente a quei fatti commissivi od omissivi anteriori alla sua pronunzia, e ciò in quanto attiene così strettamente all’integrazione giuridica della fattispecie penale, da qualificare i fatti medesimi, i quali, fuori dal fallimento, sarebbero, come fatti di bancarotta penalmente irrilevanti”.

[2] Ex multis si veda F. Mantovani, Diritto penale. Parte Speciale, Vol. 2, CEDAM – Padova, 2016, 728; G. Marinucci . E. Dolcini, Codice penale commentato, Vo. 3, CEDAM – Assago, 2015, 751. 

[3] P. Nuvolone, Il Diritto Penale del fallimento e delle altre procedure concorsuali, Giuffrè Editore – Milano, 1955, 12 e ss.; F. Antolisei, Manuale di Diritto Penale. Leggi complementari, Vol. 2 (XIII Edizione a cura di C. F. Grosso), Giuffrè Editore – Milano, 2014, 39 e ss. 

[4] Corte Costituzionale 14 marzo 1988, n. 364;

[5] Cass. Pen., Sez. Un., 25 gennaio 1958 n. 2

[6] Cass. Pen., Sez. V, 23 marzo 1999 n. 4739, in La Giustizia Penale, 2000, II, 181; Cass. Pen., Sez. V, 12 marzo 2010 n. 13588.

[7] Cass. pen., sez. V, 24 settembre 2012, n. n. 4750, in C.E.D.

[8] Cass. Pen., Sez. V, sent. 8 febbraio 2017 (dep. 22 marzo 2017), n. 13910, 

[9] Cass. Pen., Sez. V, sent. 19 luglio 2017 (dep. 18 dicembre 2017), n. 56315, Pres. Lapalorcia, Rel. Micheli, Imp. Bedetti; Cass. Pen., Sez. V, sent. 6 ottobre 2017 (dep. 30 gennaio 2018), n. 4400, Pres. Fumo, Rel. Zaza, Imp. Cragnotti; Cass. Pen., Sez. V, sent. 12 ottobre 2017 (dep. 22 novembre 2017), n. 53184. 

[10] ex multis, Cass. Pen., Sez. I, sent. 19 novembre 2014 (dep. 23 febbraio 2015), n. 7941.


Foto Copertina: Da Ratio Juris


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