State-emergency, constitutional models, concept of crisis

State and the (“state of”) crisis: the struggle between sovereignity and safety through the constitutional perspective.

If a better evaluation of the consequences brought by a crisis could be normally delayed at its ending, the protection of all those constitutional rights and freedoms needs the intervention of preventive and extraordinary measures, normally put in place by the “State of crisis”.

As the idea of “modern State” asserted itself , by the enhancing of the “sovereignity” principle during the XVII century (especially in western-central Europe), the needs of “protection” and “safeness” gained a new dimension for humans. Those, so far conceived as “isolated beings”, only devoted to self- preservation (Homo homini lupus by the Hobbes philosophic vision), started to recognize their belonging to a “people” (or their “nationality”), thus taking the duty to respect all its basical rules of co-habitation (the same that were shaped in the original “social agreement” ^[1]): by this way everyone was equally given the “right to be protected” from any expression of “illegal power” ^[2].

Depending on this “State-centric” view, the right to be protected became  precondition for the exercise of “sovereign power” by the State government itself, that will especially refers to the “executive body” in the constitutional structure^[3].

Therefore, even in the constitutional and liberal-democracy era, that power of decision-making towards the people didn’t entirely disappear, it has been only replaced and re-shaped in the lower definition of “competences” or “legitimazed faculties” in honour of that work of balancing between “classic” values of the State of right (focused on the protection of the State and of citizen inside the State, against external influences), and all those new pursuits of welfare States, whose effects reflect their internal relationship with the people.

The merging extension of this fully “defence” principle straight to people is going to recognize any form of individual-based right, both coming from the citizienship being or from the simple “human being” (whose expressions lie among the fields of wealth, bioethics, immigration and minorities rights). Since that everyone’s access to protection is going to gain that double-meaning aspect, because it is not only performed in the State, but it also ensured  from the State.

From the upcoming of this evolutionary process it is possible to describe  “constitutional systems” (or any democratic ones) like “constantly-balanced” schemes between opposite tensions, these more and more emphasized by the single State’s increasing tendencies  to “over-bounding”, occured along new ways of  organization, coordination and equalization globally widespread that facilitate the “contamination” effect of the changeable protected situations between the Nations^[4].

Anyway, every complex system keeps its main purpose in the maintenance of a proper internal stability, which must be adequate to grant the expression of all single right instance that it is going to be incorporated by it. Althought, the same  result can be even compromized by the verification of a crucial event, like a “crisis” would mean.

The latter concept has been connoted by a wide range of interpretation, thanks to the variety of relevant meanings contained by the original word (in ancient greek, “Krisis” stood for “division” and its verb, “Krino” could mean “to divide”, but also “to distinguish”, “to decide” “to judge” ^[5]). This conceptual-openess is well metaphorized in the collocation of the word “crisis” as a “box-concept” (Deleuze, 1975), so able to comprehend different notions, depending on the topic where it has to be placed.

The struggle into that meaning-changeability seem to be more and more stressed because of a  rethorical approach to the “crisis” concept (Colombo, 2014), with the associated risk of loss its complexity, seeking progressively to transform the word in a “neutral” one, adaptable to any kind of circumstance. ^[6].

Pointingly, it is possible to talk about “crisis” in really general terms: speaking about an “economic” crisis, they are indicated those moments of  negativeness undermining the normal run of a business “cycle” (in a global, national or private sector) ^[7]. On the other hand, thinking about the significance of “values’ crisis”, it can be described as a transitional situation apporting effective changements in social habits and historic customs, incrementing appearance of other new ones.

But if talking about this concept with vague purposes cannot be auspicable anymore, it is allowed choosing the “time” element as a link-charateristic between different events/types of “crisis”. Commonly any crisis marks an historical period or passage, (promoting the ideal of “division” through the years), whose effects are going to appear only at the end of it. Surprisingly, the action of give a “judgement” to a crisis, thus to establish both its start and ending point, takes back easily to the previous and ancient range of  interpretative content by the word originally owned.

Backwarding to the questioned topic, i.e. the relationship between crisis (any kind of it) and any type of constitutional system, which complex of values basically found the checks and balances structure, (that defines the internal powers execution), it’s clearly perceived the challenge of “preventing” and “regulating”  institutional life in a “atypical” status like crisis would mean. This sort of problem troubles any State-legislative system at all its levels, from the ordinary to the constitutional side, stressing their capability to foresee the rule before its application to the event^[8].

In practice, it takes up the need of prevention against uncertainity, by specific methods and through a technical approach, avoiding that any emergency status could supersede the real State of freedom and rights, and before the “need” to reassure could replace the persecution of absolute guarantee effectiveness.

The same sense of unpredictable and uncertainety would introduce new and unknown scenarios, with doubtfully implications, undermining  especially the complex “State-system” and reducing its indispensible balancing playrole.

In order to afford this crucial problem, modern constitutional law provides a wide range of solutions, possibly distinguished in two main tendences, forming two opposite cathegories. 

The first one see and traduce the “need” to give a response to the emergency situation in the deliberate activation of all that “extraordinary and special powers”, given to state institutions (most commonly to the Executive board members) responsible of the tackling measures against events threathening national wellness^[9]  (specifically, those urgent powers of decision-making cannot be applied unless firstly recognised as “proportional” to the event itself).

The second one shows preference for more flexible solutions, focused on not too much pre-determinate the exercise of extarordinary power, being award of the risks of “normalisation” occurring. In fact, this would let more convenient for those powers  realeasing over their ordinary limits, giving them a freely “duty to perform” just going over the obligation to conform that on the real configuration of the exceptional episodes.^[10]

These two ways, both valid and considerable for the constitutional experience, best synthesize any comparative analysis between different models of State-emergencial systems.

Note

[1] La formula “contrattuale” già contenuta stesso in Hobbes, Locke, Montesquieu, ma in parte ripresa anche da teorie successive (vedi Kant, Rousseau e Rawls) risulta valida costruzione concettuale in grado di esplicare la difficile funzione di legittimazione del potere “sovrano” (o comunque di quello esecutivo, in virtù del vincolo costituzionale) quale “forza ordinante” necessaria. Tuttavia, come chiarito in M. PEDRAZZA GORLERO, Il patto costituzionale, Padova, 2009 (2a ed. 2012), 96 ss, così riportato in nota da  S.PRISCO, “Costituzione , diritti umani , forme di governo- Frammenti di un itinerario di studio tra Storia e prospettive” G.Giappichelli, Torino, 2014,21: «Il paradigma del consenso è appunto il contratto, che pertanto “non rappresenta il vero fondamento della società, bensì la cifra razionale del suo fondamento effettivo”, che consiste nell’eguale e bilanciata rinunzia all’uso della forza da parte dei contraenti nel sottomettersi al pactum societatis», nondimeno, aggiunge l’autore ult. Cit.: «Il contratto è insomma assunto a figura fondativa del moderno, perché suppone costitutivamente l’eguaglianza formale dei contraenti ed è adatto alla caratterizzazione degli attuali assetti pluralistici più delle […] ricostruzioni dei poteri pubblici in termini di statualità sovrana».

[2] Trattasi nello specifico del “principio di legalità”, assunto fondamentale dello Stato di diritto, il quale, è, secondo P. COSTA, Lo Stato di diritto: un’introduzione storica, (a cura di) D.ZOLO, Milano, 2002, 89 ss:  «espressione della fiducia che gli individui, incalzati dalla forza luminosa e arcana del potere, ripongono nel diritto, nella norma oggettiva, come in una diga capace di frenare o comunque di regolare l’energia disordinata ed eccessiva della sovranità». Nel porsi quale “argine” all’indomabilità del potere “minaccioso”, tuttavia, lo Stato di diritto deve affrontare, precisa sempre P.COSTA , Ivi, 91-92, il dilemma del rapporto tra “governo e legge”, ovvero:  «il ruolo della legge, la tensione fra il suo carattere generale e le manifestazioni sempre diverse della singolarità, la difficile, ma necessaria composizione fra la decisione dispotica e il rispetto di un ordine normativo indisponibile», lo stesso rapporto che poi andrà a “stabilizzarsi” nell’ordinamento social-democratico affermatosi nella seconda metà del ‘900.

[3] Secondo G. MIELE, Le situazioni di necessità dello Stato, Arch. Giur., 1936, 377 ss : «per il potere esecutivo è obbligo istituzionale il perseguimento dei fini tutti che concernono la collettività». Di qui si può validamente affermare che tale potere dello Stato sia l’erede diretto di quella “sovranità illimitata” caratterizzante il ruolo del monarca assoluto, ora convertita appunto in dovere istituzionale, “obbligo” giuridico e ancorché fonte di responsabilità politica. Sulla base di questo ragionamento, in prosieguo lo stesso autore precisa che non è già la pura e semplice “necessità” a giustificare l’intervento dell’esecutivo (ossia degli organi e/o dell’attività afferente a tale potere), bensì : «l’obbligo giuridico di adoperarsi per uno scopo indefettibile: la necessità rende concreto e attuale quest’obbligo, ma esso preesiste alla necessità»

[4] In quest’ottica si può dire che va ad aggiungersi alle due formule “tradizionali” di tutela del cittadino (c.d. tutela “nello Stato” e “dallo Stato”) una nuova configurazione, a vocazione internazionale e /o sovra-nazionale: la protezione del cittadino viene richiesta altresì “al di fuori del (proprio) Stato”. Esempio-chiave di questa nuova direzione assunta dal “dovere di proteggere” da parte degli Stati è mostrato dallo sviluppo progressivo del diritto di protezione del rifugiato e/o richiedente asilo, il quale, come stabilito dall’ Art. 1-A, n. 2 par. 1 della Convenzione di Ginevra sullo status di rifugiati (1951), è colui che “temendo a ragione di essere perseguitato per motivi di razza, religione, nazionalità, appartenenza ad un determinato gruppo sociale o per le sue opinioni politiche, si trova fuori del Paese di cui è cittadino e non può o non vuole, a causa di questo timore, avvalersi della protezione di questo Paese; oppure che, non avendo una cittadinanza e trovandosi fuori del Paese in cui aveva residenza abituale a seguito di siffatti avvenimenti, non può o non vuole tornarvi per il timore di cui sopra”. (fonte: unhcr.it). Considerando l’ambito europeo, poi, ’istituto della “protezione internazionale” viene introdotto dalla Direttiva 2004/83/CE; mentre più di recente si è raggiunto il più ampio criterio della “protezione sussidiaria”, definita dalla Direttiva 2011/95/UE, secondo cui “É ammissibile alla protezione sussidiaria il cittadino di un paese terzo o apolide che non possiede i requisiti per essere riconosciuto rifugiato ma nei cui confronti esistono fondati motivi di ritenere che, se tornasse nel paese di origine, o, nel caso di un apolide, se ritornasse nel paese nel quale aveva precedentemente la dimora abituale, correrebbe un rischio effettivo di subire un grave danno e non può o non vuole, a causa di tale rischio, avvalersi della protezione di detto paese”.(fonte: Integrazione migranti.gov)

[5] Fonte: Vocabolario della lingua italiana Treccani, 1986, 1004

[6] Tracciando il possibile percorso della progressiva diffusione del concetto nella cultura popolare,  C.COLLOCA, La polisemia del concetto di crisi: società, culture, scenari urbani, Società-mutamento-politica,  vol. 1, n. 2, , Firenze University press, 2010 , 19-39 : «Un concetto che dall’antichità fino alla conclusione del Medioevo si articola sul piano dei linguaggi settoriali ed è condizionato dall’uso che ne fanno le istituzioni ecclesiastiche; occorre attendere il Settecento per registrarne una crescente diffusione e la trasformazione in un concetto di filosofia della storia, finché con la Rivoluzione francese diviene la chiave interpretativa per la storia politica e sociale e successivamente, fra la fine del XIX e l’inizio del XX secolo, si radica nella società occidentale una cultura della crisi e si sviluppano nei decenni a seguire teorie della crisi legate alle trasformazioni del capitalismo e ai valori della modernità». La versatilità della nozione di crisi non fa che agevolare la tendenza ad estenderne l’applicazione anche ad eventi che di per sé sono lontanissimi, ma in che in virtù di specifici tratti “caratteriali” esteriori (negatività, “catastroficità”, rottura con il passato ..) vengono accomunati su di un piano comunemente definito “momento critico”, con il rischio di non saperlo più distinguere dallo “stato di normalità”.

[7] Storicamente, sono gli anni ’30 (attraverso ciò che verrà definita la “Grande Depressione”) a consacrare in un certo senso l’uso del termine “crisi” riferito alla sfera economica, i cui segni(secondo la teoria keynesiana, nata proprio in quest’epoca)  possono analizzarsi attraverso la selezione delle problematiche effettive e la conseguente analisi “matematica” delle stesse, al fine di trovare risposte certe e durature, quantomeno fino al successivo periodo di recessione.

[8] È comprensibile, poi, il dato della maggiore difficoltà riscontrata nel definire con relativa certezza quando può dirsi che un ordinamento statale (e ancor più costituzional-democratico) debba far fronte ad uno “stato di crisi” o “stato di emergenza”, comportando questi casi la necessità di parziali e temporanee rinunce a determinati diritti e libertà civili. Per un’inquadratura in generale, A. PIZZORUSSO, Emergenza, Stato di, Enciclopedia delle Scienze sociali, III, Roma, 1993, 551 ss sostiene che lo “stato di crisi” sia corrispondente alla: «situazione giuridica che consegue all’accertamento ufficiale della stessa situazione di fatto ai fini dell’adozione degli interventi che risultano opportuni per ovviare agli inconvenienti che ne derivano». Si tratta di una nozione che evidentemente lascia alla discrezionalità dei singoli Stati l’assunzione di più precisi parametri volti a definire se, come e quando conviene intervenire in tal senso, anche sulla scorta delle proprie tradizioni costituzionali. Tant’è che anche in campo internazionale molti dei Patti ed Accordi stipulati per il mantenimento della pace e per la tutela dei diritti umani prevedono circoscritte deroghe a favore dei singoli Stati trovantesi in tali occasioni, quasi permettendogli così di “riacquisire” quella porzione di sovranità ceduta in vista dell’avvenuta adesione.

[9] Primo, storico riferimento concreto di disciplina “emergenziale” in ambito costituzionale si rimanda all’art 48 (Notstandsartikel) della Costituzione di Weimar (1919), in base al quale i poteri eccezionali esercitabili in caso di “grave minaccia” o “turbamento rilevante” dell’ordine e della sicurezza pubblica spettavano al Presidente del Reich, in virtù di caratteristiche funzioni “di riserva” rispetto al normale compito di indirizzo politico. Oltre al potere di emanare “decreti d’urgenza”, spicca certamente la previsione alquanto generica di poter apportare “restrizioni alle libertà fondamentali”, misura che, nonostante lo stabilito rapporto con il Reichstag (il quale poteva chiedere, in contropartita, l’abrogazione dei suddetti decreti), costituì valido strumento per l’affermazione della futura corrente nazionalsocialista. L’ascesa del nazismo, infatti, si segna proprio a partire dal famigerato “Decreto d’emergenza per la difesa del popolo e dello Stato” emanato il 28 febbraio 1933 dall’allora Presidente P. von Hidenburg, sotto la crescente influenza del cancelliere A. Hitler, all’indomani dell’oscuro episodio dell’incendio del Reichstag (la notte del 27 febbraio 1933).

[10] In tale cornice s’inseriscono i caratteristici “presidi” o “controlimiti” posti, oltre che al normale livello costituzionale, altresì in ambito internazionale, contro lo sconfinamento dei poteri esecutivi che i singoli Stati aderenti siano autorizzati ad esercitare in casi emergenziali. Ad esempio, nel Patto internazionale sui diritti civili e politici, approvato dall’Assemblea generale dell’ONU il 16 dicembre 1966 all’ art. 4 si stabilisce che “in caso di pericolo pubblico eccezionale, che minacci l’esistenza della Nazione e venga proclamato con atto ufficiale, gli Stati parte del presente patto possono prendere misure le quali deroghino agli obblighi imposti dal presente patto”, precisando al contempo che le stesse facoltà s’intendono concesse: “nei limiti in cui la situazione strettamente lo esiga e purché tali misure non siano incompatibili con gli altri obblighi imposti agli Stati medesimi dal diritto internazionale e non comportino una discriminazione fondata unicamente sulla razza, sul colore, sul sesso, sulla lingua, sulla religione o sull’origine sociale”.

E, in maniera analoga, l’art 15 CEDU stabilisce: “in caso di guerra o di altro pericolo pubblico che minacci la vita della Nazione, ogni altra parte contraente può prendere misure in deroga alle obbligazioni previste nella presente convenzione nella stretta misura in cui la situazione lo esiga e a condizione che tali misure non siano in contraddizione con le altre obbligazioni derivanti dal diritto internazionale”. Ancora sulla stessa scorta, la Convenzione americana sui diritti dell’uomo, stipulata a San José di Costarica il 22 novembre 1969, stabilisce all’art. 27 che “in caso di guerra, di pericolo pubblico o in ogni altra situazione di crisi che minacci l’indipendenza o la sicurezza di uno Stato parte, questo potrà adottare le disposizioni che, nella misura e per il tempo strettamente limitati alle necessità della situazione, sospendano gli obblighi assunti in virtù della presente convenzione, sempre che tali disposizioni non siano incompatibili con gli altri obblighi imposti dal diritto internazionale e non diano luogo ad alcuna discriminazione basata su considerazioni di razza, colore, sesso, lingua, religione o estrazione sociale.

Foto copertina: DemocraticDecay

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