La Maternità Surrogata e l’erronea qualificazione come “Reato Universale”

Maternità Surrogata: analisi critica sul testo disegno di legge che rende la norma extraterritoriale.

1-Analisi; 2-Gestazione per Altri, Maternità Surrogata e Procreazione Medicalmente Assistita: una Differenza Sottile; 3-Errata qualificazione come “Reato Universale”; 4-L’Estensione della Giurisdizione Penale Italiana e il Principio di Territorialità; 5-I Profili di Incostituzionalità; 6-Diritto e Politica: Quando il Legislatore Fa Ideologia; 7-Conclusioni

Analisi

Il Senato della Repubblica, in data 16/10/2024, ha approvato in via definitiva, il disegno di legge che persegue penalmente il cittadino italiano autore del reato di maternità surrogata commesso all’estero.
Quello che però è opportuno analizzare, è la portata estensiva di un reato considerato universale che punisce un individuo oltre i confini nazionali, in particolare, in Paesi ove la condotta è lecita, regolamentata e consentita.
Ciò che si intende evidenziare, è la sua estensione quale portata giurisdizionale oltreconfine. Consentire una extraterritorialità di un reato definito “universale” in Paesi ove la medesima condotta non è definita reato, apre chiaramente un dibattito giuridico sulla sua legittimità, non solo sotto il profilo della compatibilità del diritto positivo, in particolare con il diritto costituzionale e internazionale, ma anche per l’uso improprio del termine “reato universale”.
L’analisi che segue ha il fine di approfondire la natura di questa estensione normativa, confrontandola con i principi fondamentali del diritto penale e con il contesto internazionale, al fine di valutare se la disciplina sia conforme ai principi costituzionali e sovranazionali.

Gestazione per Altri, Maternità Surrogata e Procreazione Medicalmente Assistita: una Differenza Sottile.

Preliminarmente, per comprendere cosa si intenda per “reato universale”, si deve partire dal chiarire quale sia la differenza tra la maternità surrogata, la gestazione per altri (GPA) e la procreazione medicalmente assistita (PMA).
Dal punto di vista giuridico, la procreazione medicalmente assistita (PMA), la gestazione per altri (GPA) e la maternità surrogata presentano delle sottili differenze.
La PMA è una tecnica medica regolamentata per aiutare coppie (non single) con difficoltà riproduttive a concepire un figlio e, in Italia, è disciplinata dalla Legge 40/2004, che ne stabilisce limiti e modalità. Essa non comporta necessariamente il coinvolgimento di una terza persona per la gestazione.
La GPA, invece, è una procedura per cui una donna porta avanti una gravidanza per conto di altri, rinunciando alla potestà genitoriale. Essa può avere un fine esclusivamente altruistico, ovvero a titolo gratuito, quando la gestante non riceve alcun compenso, oppure a titolo oneroso, quando vi è un corrispettivo economico.
La maternità surrogata, di contro, è spesso usata come sinonimo di GPA, ma le viene data una accezione diversa poiché (purtroppo) a volte, viene associata alla mercificazione del corpo femminile, quindi chiaramente una accezione negativa.
La gestazione è tradizionale quando la gestante fornisce anche il proprio ovocita e ha un legame genetico con il bambino; di contro, invece, è definita surrogata gestazionale quando l’embrione impiantato è formato da gameti di terzi (genitori intenzionali e/o donatori), quindi la gestante non ha alcun legame genetico con il bambino se non attraverso la condivisione fisica della gravidanza.
Caposaldo attuale è che in Italia, è vietata sia la gestazione per altri che la maternità surrogata, senza distinguere tra forme altruistiche e commerciali.
Ebbene, di recente, il legislatore ha recentemente introdotto una norma ultronea, che colpisce e punisce i cittadini italiani che ricorrono alla GPA anche all’estero. Tuttavia, in molti ordinamenti esteri, la GPA è regolamentata e riconosciuta non come illecito, ma come comportamento idoneo e regolamentato. È evidente, che tale questione sollevi un palese dubbio sulla compatibilità tra principi costituzionali e internazionali, soprattutto in materia di tutela dei minori nati da queste pratiche.

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Errata qualificazione come “Reato Universale”

Ciò che viene qualificato come “reato universale”, è il chiaro e lapalissiano riferimento a una categoria di illeciti particolarmente gravi ed efferati e soprattutto riconosciuti tali come ad esempio il genocidio, i crimini di guerra e la tortura quali comportamenti lesivi dei diritti di autodeterminazione e di esistenza dell’uomo e soprattutto, che tali illeciti, possano essere perseguiti da qualsiasi Stato, indipendentemente dal luogo di commissione e dalla nazionalità dell’autore o della vittima. Tale principio trova fondamento nei trattati internazionali e nel diritto consuetudinario.
Di contro, la gestazione per altri o maternità surrogata, non è posta accanto agli illeciti assoluti riconosciuti da tutti i Paesi, ovvero alla stregua del genocidio per una serie evidente di ragioni fondamentali:

• Non è considerato in modo unanime, quale illecito internazionale.

In numerosi ordinamenti, la GPA è regolamentata e di conseguenza lecita se tale pratica è eseguita secundum legem locale. Equiparare quindi tale esercizio di un diritto regolarmente permesso in un Paese ad un crimine di legge contro l’umanità – seppur non se ne condivida la finalità – appare una forzatura giuridica priva di fondamento.

• L’entità della pena prevista per la violazione del diritto non giustifica la giurisdizione universale.

La giurisprudenza internazionale prevede che il reato universale si applichi solo a condotte che producono una attività di eccezionale gravità, punite con sanzioni severe, mentre in Italia la maternità surrogata è sanzionata con pene relativamente lievi (massimo due anni di reclusione). Di conseguenza, ciò che appare opportuno sottolineare, è che qualificare la GPA come “reato universale” non solo è tecnicamente errato, ma potrebbe condurre a rilievi di incostituzionalità in termini di punizione ma anche una violazione del principio di proporzionalità della pena.

L’Estensione della Giurisdizione Penale Italiana e il Principio di Territorialità.

Il fulcro dell’analisi si palesa quando si deve analizzare la nuova portata extraterritoriale della revisione della norma sulla gestazione perché introduce una eccezione abbastanza discutibile, ovvero impone la punizione di un cittadino italiano per atti che ha commesso in un altro Paese dove la stessa che è ritenuta legale ma ritenuto non legale nello Stato Italiano, difatti, vengono sollevati alcuni diversi profili in merito ai capisaldi dei principi che regolano il diritto penale italiano:

• Principio di territorialità (art. 6 c.p.): il diritto penale è strutturato sulla competenza territoriale, ovvero secondo il brocardo latino “locus commissi delicti” che viene derogata solo in presenza di trattati internazionali.
• Principio di legalità (art. 25 Cost.): il principio secondo cui un cittadino italiano non può essere punito per un atto da lui perpetrato, se tale condotta non costituisce reato in un luogo diverso in cui è stato commesso, salvo non sia previsto diversamente da accordi internazionali.
• Principio di proporzionalità della pena: la pena deve essere proporzionata rispetto al reato commesso, e tale bilanciamento non è facilmente raggiungibile se la commissione di un reato è ritenuto lecito altrove, è ritenuto sproporzionata rispetto agli standard internazionali.

Ma vi è di più! Il Codice Penale italiano prevede l’ultra territorialità circa l’applicazione della legge penale italiana per reati commessi all’estero dal cittadino italiano solo in determinate condizioni (artt. 7-10 c.p.).

• Reati per i quali l’Italia esercita una giurisdizione penale extraterritoriale obbligatoria:

Si tratta di reati considerati particolarmente gravi, che sono elencati all’art. 7 c.p., come: i delitti contro la personalità dello Stato, i crimini contro l’umanità, i reati di falsificazione di moneta e i crimini commessi da pubblici ufficiali italiani nell’esercizio delle loro funzioni.
In questi casi, la legge italiana si applica automaticamente, indipendentemente dalle leggi dello Stato estero in cui il reato è stato commesso.

• Reati commessi all’estero da cittadini italiani per i quali l’Italia esercita una giurisdizione condizionata secondo gli art. 9 e 10 c.p.
• In questa categoria rientrano i reati comuni commessi all’estero da parte di un cittadino italiano e che sono punibili in Italia, solo se sussistono alcune condizioni:
• Il reato deve essere punito anche nello Stato in cui è stato commesso (principio della doppia incriminazione).
• L’autore deve trovarsi in Italia.
• Il Ministero della Giustizia deve richiedere l’esecuzione del procedimento oppure la vittima (o il suo legale) deve presentare querela, se necessaria per il reato in questione.

Il recente disegno di legge sulla gestazione per altri non rispetta quindi la condizione principale, ovvero quella della doppia incriminazione, poiché punisce i cittadini italiani che commettono un atto chiaramente ritenuto legale nello Stato in cui è stato compiuto. Essi difatti, decidono di esercitare un diritto che in un altro Stato è chiaramente ritenuto lecito da regole di diritto valide e riconosciute dagli altri stati attraverso il principio di sovranità. Permettendo quindi questa ultra territorialità del diritto italiano avallando l’esistenza di accordi internazionali e il capo saldo del principio della doppia incriminazione, equivale a generare chiaramente una vera anomalia giuridica. Ciò che deriverebbe, è l’ampliamento della giurisdizione italiana che attraversa i confini nazionali senza un chiaro fondamento giuridico nazionale che non è ricavabile né all’interno dei trattati internazionali (quali accordi tra stati) né nella consuetudine perché fallace negli elementi costitutivi quale “diuturnitas”, ovvero la reiterazione di un determinato comportamento nel tempo e della “opinio iuris sive necessitatis” ovvero la convinzione della obbligatorietà di tale comportamento che seppur non scritto, è considerato tale dai consociati.

I Profili di Incostituzionalità

Ciò che potrebbe chiaramente accadere, è una totale censura che potrebbe derivare se vi fosse la sottoposizione dell’ultra territorialità della violazione qualora venisse sottoposta al vaglio della Corte Costituzionale. La Corte, che ha la competenza di verificare e dirimere e risolvere le controversie circa la conformità delle leggi rispetto ai principi della nostra carta Costituzione, potrebbe (probabilmente) essere chiamata a pronunciarsi sulla legittimità di questa estensione giurisdizionale che appare chiaramente forzata. Se si ritenesse, che la nuova norma, violi uno o più principi fondamentali garantiti attraverso la Costituzione, la corte potrebbe quindi, dichiararne l’illegittimità per evidente contrasto con una norma di rango superiore, portando, difatti ad evitare circa la sua applicazione.
In particolare, una declaratoria di incostituzionalità potrebbe determinare l’inapplicabilità della norma, restituendo al legislatore il compito di riformularla in modo conforme rispetto ai canoni che richiede la nostra Costituzione. Questa eventualità palesa come l’attuale normativa (come così proposta), appare vulnerabile a contestazioni giuridiche, altresì vedrebbe elevarsi la probabilità di essere annullata o modificata in futuro.

Diritto e Politica: Quando il legislatore fa ideologia

Il disegno di legge nella sua attuale previsione sembra rispondere più a delle logiche ideologiche e politiche rispetto ai veri bisogni giuridici o servire per colmare i vuoti normativi. Il diritto dovrebbe mirare a regolamentare fenomeni complessi in modo garantista, usando criteri che la stessa carta costituzionale ci ha donato, senza usare, in modo irrazionale una fattispecie che è dotata di ultra-territorialità per punire comportamenti vietati in luoghi ove tale comportamento è lecito.
La necessità di agire attraverso l’ideazione di una normativa di diritto presuppone che il legislatore si prefissi una regolamentazione chiara ed equilibrata, che tenga conto dei diritti fondamentali inviolabili e costituzionalmente garantiti che tuteli le esigenze dei soggetti coinvolti come anche di quelli non coinvolti. A volte quando la legislazione viene attraversata dalla necessità politica, invece, risponde non per rispondere ad esigenze normative ma è influenzato dalle logiche di consensi elettorali ma ciò sacrifica l’ideologia di diritto dell’azione legislativa. È lapalissiano che il legislatore che in quel frangente temporale sta regolamentando, è consapevole delle incidenze e delle implicazioni giuridiche e normative andrebbe in contro, come anche le possibili riflessioni giuridiche che portano ad una analisi critica dell’intervento normativo in esso ascritto.

Conclusioni

La ultronea portata giurisdizionale ultra-territoriale della maternità surrogata qualificandola come “reato universale” solleva numerose problematiche giuridiche e costituzionali. L’intervento normativo in questione rischia di essere inefficace, difficilmente applicabile perché contrario ai principi fondamentali del diritto penale e ai principi costituzionali. Sarà quindi compito della Corte Costituzionale – qualora interpellata – riuscire a bilanciare gli interessi di tutte le parti valutando la legittimità o meno di una norma che potrebbe ledere principi basilari del nostro ordinamento.

Foto copertina:Maternità Surrogata