L’arbitrato commerciale internazionale è, oggi, un istituto di estrema rilevanza, in virtù della natura dei moderni sistemi economici sempre più interconnessi. Excursus storico-giuridico.
A cura di Alessandro Amato
L’arbitrato commerciale internazionale è, oggi, un istituto di estrema rilevanza, in virtù della natura dei moderni sistemi economici sempre più interconnessi. L’istituto ha origini risalenti alle prime rudimentali forme di diritto internazionale e se ne trova traccia già nella “lex mercatoria” del XIII secolo d.c[1].
La continua evoluzione di tale istituto porta alla forma oggi in utilizzo solo nel XIX secolo, quando assurge a rilevanza dottrinale la questione del riconoscimento e dell’esecuzione delle sentenze arbitrali.
Trattandosi di arbitrato internazionale, si parla di “lodo straniero o internazionale”, ovvero, la decisione collegiale assunta dagli arbitri di una controversia pronunciata sul territorio di uno stato diverso da quello ove il giudice richiesto, per il riconoscimento e l’esecuzione, esercita giurisdizione.
Originariamente, i singoli ordinamenti nazionali prevedevano norme differenti per l’ottenimento dell’exequatur, consistente nel conferimento dell’efficacia esecutiva del lodo, avendo accertato la validità formale dello stesso, tramite decreto del giudice adito.
La diversità disciplinare tra le leggi dei singoli Stati implicava l’ovvia difficoltà, per i privati che si rivolgevano all’arbitro, nell’utilizzo dell’istituto. Si comprende con facilità l’esigenza, percepita dai legislatori dell’epoca, di incentivare, mediante la natura vincolante del trattato internazionale, l’armonizzazione degli ordinamenti degli Stati ratificatori, allo scopo di superare quegli ostacoli di diritto nazionale all’utilizzo dell’arbitrato e di fornire fondate garanzie di prevedibilità e certezza del diritto. In Tale direzione, si mossero per primi Il Granducato Di Baden e il Cantone Svizzero di Argovia che il 28 settembre 1867 stipularono un trattato in materia di riconoscimento dei lodi stranieri.
In tale sede fu sia stabilita l’eguaglianza sostanziale tra i lodi arbitrali e le sentenze del giudice ordinario sia che per il riconoscimento e l’esecuzione del lodo era sufficiente esibire la prova che la controparte fosse stata opportunamente informata, una copia autenticata fedele ed esatta del lodo oggetto della richiesta e un certificato emanato dall’autorità competente del Paese d’origine che affermasse che il lodo in questione fosse passato in giudicato. Tale trattato divenne pietra miliare per la futura legislazione nel merito, gli seguirono infatti, integrando sulla disciplina da questo disposta, la Convenzione Franco-Svizzera del 1869 e il trattato Belga-Francese del 1899[2].
Da lì in poi trattati analoghi saranno stipulati tra due o più Stati per tutto il secolo seguente, senza che però si giungesse mai alla stipulazione di una convenzione internazionale coinvolgente un maggior numero di Stati e che stabilisse una disciplina univoca.
In scala ridotta, vi furono gli esempi della Convenzione di Ginevra del 1927 o nel 1952 la Convenzione della Lega Araba, al Cairo, sull’esecuzione delle decisioni giudiziarie e dei lodi arbitrali. La Convenzione di Ginevra assume nella storia dell’istituto rilevantissima importanza giacchè all’articolo II del trattato si stabilisce che i privati, rivoltisi all’arbitrato, diano prova che il lodo sia definitivo e legalmente vincolante, in piena conformità con la legge dello stato sul cui territorio l’arbitrato si era svolto e definito[3]. Anche nel caso della Convenzione di Ginevra, è presente il principio del doppio exequatur, il quale caratterizzerà anche in futuro le leggi nazionali dei singoli Stati in materia arbitrale.
Tale principio però, non risulta particolarmente preferito dai privati, poiché implica necessariamente la presenza di maggiori costi e ritardi. Significativi passi avanti furono intrapresi grazie all’operato della ICC (International Chamber of Commerce) la quale sottopose al Consiglio Economico e Sociale delle Nazioni Unite la proposta di porre in essere una convenzione globale avente ad oggetto i lodi arbitrali internazionali, slegandosi dalle disposizioni degli ordinamenti nazionali, allo scopo di sovrastare i limiti alla libera circolazione dei lodi. In tale occasione, seppure la proposta venne rigettata, si posero le fondamenta per lo sviluppo da parte dell’ONU di una disciplina per la materia arbitrale internazionale. Infatti, cinque anni dopo, si tenne a New York una Convenzione concernente il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze arbitrali estere[4].
La Convenzione di New York
La Convenzione di New York del 1958 può pacificamente definirsi lo strumento multilaterale più riuscito nel campo del diritto del commercio internazionale, poiché è l’elemento fondamentale che lega tutti i trattati e la legislazione in merito al riconoscimento dei lodi e delle convenzioni arbitrali. Tra i maggiori meriti che le vanno riconosciuti vi è sicuramente la decisione, presa in fase di stesura del trattato a seguito della cosiddetta “proposta olandese”, di eliminare il requisito del doppio exequatur; rendendo possibile l’esecuzione del lodo senza la previa dichiarazione di esecutorietà da parte dei giudici nazionali dello Stato in cui il lodo era stato reso. La Convenzione, poi, è ispirata al cosiddetto favor arbitrati, tendente al facilitare e salvaguardare l’esecuzione delle convenzioni di arbitrato e dei lodi arbitrali, favorendo il commercio internazionale. La disciplina rilevante disposta dalla Convenzione è racchiusa nel testo degli articoli III-IV-V, la quale ha il merito di aver posto rimedio a molte delle problematiche che circondavano la materia arbitrale, disponendo anche dei requisiti formali e sostanziali ai quali i lodi devono attenersi a fini della validità e le regole che ordinano l’operato dei giudici nazionali[5].
L’articolo III dispone, in particolare, della condotta che i giudici devono assumere quando aditi per l’esecuzione del lodo straniero che rientra nella convenzione e degli standard che i legislatori nazionali devono rispettare ai fini della produzione di normazione nel merito della materia arbitrale. Innanzitutto, Il tribunale che ha accordato riconoscimento ed esecuzione dovrà naturalmente attenersi alle norme di procedura vigenti nello stato ove questi sono demandati, e gli effetti dell’esecuzione saranno geograficamente limitati al territorio dello Stato ove esercita giurisdizione il giudice richiesto.
Gli Stati ratificatori, poi, in conformità alla disciplina Convenzionale, potranno emanare:
a) Una legge attuativa della Convenzione di New York;
b) Una legge specificamente dedicata all’arbitrato internazionale.
Alternativamente potranno fare utilizzo di norme generali dello Stato in tema di arbitrato, qualora compatibili con la Convenzione.
L’art. III obbliga gli Stati contraenti a riconoscere la natura vincolante dei lodi arbitrali che rientrano nell’ambito di applicazione della Convenzione, a meno che il lodo per il quale il giudice è richiesto non integri le fattispecie ostativa cui art. V. Qualsiasi condotta posta in essere dagli Stati contraenti contraria a tale obbligo, configura un’ipotesi di violazione della Convenzione, sia qualora semplicemente si eluda l’obbligo sia qualora disapplichino irragionevolmente le disposizioni della Convenzione. Questo in quanto la vigente disciplina vieta qualsiasi previsione sperequativa tra lodi domestici e stranieri, come ad esempio l’imposizione di condizioni più gravose rispetto a quelle che la legge nazionale prevede per l’esecuzione e il riconoscimento di lodi nazionali.
Esempio calzante è quanto fu pronunciato dalla corte suprema del Canada[6], la quale, nel 2010, statuì che nessuna provincia della federazione potesse imporre per la richiesta di esecuzione un termine più breve, e quindi più gravoso, rispetto al termine più lungo applicabile ai lodi nazionali.
La Convenzione prevede alcuni rinvii alla legge nazionale degli Stati contraenti, come ad esempio le norme che dispongono quei criteri formali che la richiesta dovrà assumere e quelle atte ad individuare l’autorità competente a provvedere all’esecuzione; ciononostante le condizioni per ottenere il riconoscimento sono esclusivamente rette dalla disciplina Convenzionale, ad esempio:
a) Il ricorrente deve produrre l’originale o copia della convenzione di arbitrato e del lodo con eventuale traduzione;
b) La parte resistente può invocare i motivi di diniego cui art. V della Convenzione di New York.
L’articolo IV, poi, per facilitare l’esecuzione, richiede la presenza di alcune condizioni minime il cui onere della prova, atto a dimostrare la presenza delle stesse, ricade sulla parte che ha depositato istanza, la quale dovrà conseguentemente provvedere a produrre tutti i documenti necessari. Dovranno essere prodotti Il lodo originario autenticato o copia conforme, la convenzione di arbitrato nel rispetto dei requisiti cui art. II o sua copia e l’eventuale traduzione.
Nella disamina dei precedenti punti vi è da notare che per autenticazione del lodo si fa riferimento ad un istituto, analogo a quello cui art. 2702 del codice civile italiano, atto a garantire la veridicità delle firme apposte sul lodo medesimo, confermate dalle autorità competenti designate dalla legge nazionale. Lo scopo dell’istituto è di confermare che il lodo sia un testo autentico ed opera degli arbitri nominati consensualmente dalle parti.
Per quanto concerne la produzione di un documento che costituisca valida convenzione di arbitrato, se i giudici richiesti esercitano giurisdizione sul territorio di Stati il cui ordinamento nazionale non richiede la produzione dell’originale della convenzione di arbitrato, o di una copia conforme, possono ignorare tale esigenza in ragione del principio della legge più favorevole, come accade in Germania ove i giudici sistematicamente statuiscono che le parti istanti in una procedura di esecuzione di un lodo sulla base della Convenzione di New York devono unicamente produrre l’originale autenticato del lodo arbitrale o una copia certificata conforme dello stesso. Infine, la traduzione deve essere depositata contestualmente alla domanda e, ottemperato l’obbligo di produrre quanto elencato all’articolo IV, sarà poi facoltà dell’altra parte eccepire le ipotesi di diniego cui articolo V per resistere all’applicazione del lodo.
Infatti, ulteriore importante innovazione apportata dalla Convenzione fu quella di limitare i motivi di diniego di riconoscimento ai soli sette elencati all’art. V e di addossare l’onere di provare la sussistenza di tali motivi alla parte opponente.
Secondo la disciplina cui art. V, Il giudice ordinario nazionale, non ha il potere di sostituire con una propria decisione nel merito quella del tribunale arbitrale, potendo solo intervenire qualora si rilevino motivi ostativi al riconoscimento, dovuti a violazioni della Convenzione.
I motivi di diniego sono sette e divisibili in due categorie a seconda del caso che questi debbano necessariamente essere eccepiti dal privato opponente o d’ufficio dal tribunale, qualora si presenti una incompatibilità del lodo con l’ordine pubblico dello Stato ove si richiede il riconoscimento. Tali motivi spaziano tra i temi più vari, tutti centrali al rispetto dei principi del giusto processo e alla compatibilità del lodo con la Convenzione e i valori posti a fondamento dei singoli ordinamenti nazionali. Per quanto riguarda i primi due motivi si riscontra particolare attenzione, da parte dei redattori della Convenzione, alla condizione giuridica dei privati vincolati dall’arbitrato. Si considerano ragioni ostative al riconoscimento l’incapacità fisica o morale di una delle parti e l’impossibilità di una di queste a poter far valere le proprie ragioni, qualora non sia stata adeguatamente informata sulle dinamiche del processo arbitrale o per altri motivi. Il terzo e quarto motivo concernono strettamente la natura del lodo e del processo arbitrale, con particolare attenzione alla conformità di questi alle norme Convenzionali e a che rispecchino, nel contenuto e nello svolgimento, la volontà espressa dalle parti alla stipula della convenzione di arbitrato mentre il quinto permette ai giudici richiesti di negare il riconoscimento, se il lodo è soggetto a sospensione, secondo la disciplina cui art. V.I.e.
Per concludere, il sesto e settimo motivo di diniego, come menzionato, riguardano le ipotesi ove il lodo sia contrario all’ordine pubblico dello Stato dove le parti cercano riconoscimento.
La disciplina in esame è strettamente legata all’arbitrabilità dell’oggetto del lodo, assente qualora l’oggetto della controversia sia materia riservata alla competenza dei giudici nazionali come nei casi di: divorzio, tutela del minore, successioni testamentarie, transazioni immobiliari e procedure concorsuali.
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Conclusioni
In conclusione, si può affermare che il successo del moderno arbitrato commerciale internazionale poggia su due pilastri: la Convenzione di New York e la Legge Modello UNCITRAL sull’arbitrato commerciale internazionale del 1985 (modificata nel 2006). Quest’ultima costituisce la base per gli Stati che siano privi di una legislazione sull’arbitrato per adottarne una pronta all’uso o per sostituire la propria che sia obsoleta. Ad oggi, è solo grazie alla Convenzione di New York che si sono fatti considerevoli passi avanti verso la libera circolazione delle sentenze arbitrali, anche considerando il gran numero di Stati aderenti, ben 174. Tutto ciò ha fortemente contribuito all’armonizzazione del diritto dell’arbitrato internazionale che concorre, a sua volta, al raggiungimento di prevedibilità e certezza, elementi fortemente desiderati dalla comunità economica internazionale.
Note
[1] PAUL R. TEETOR, England’s Earliest Treatise on the Law Merchant, 6 AM. J. L. HIST. 178, 195-196 (1962).
[2] J. KLEINHEINHEISTERKAMP, Recognition and enforcement of arbitral awards, Max-Planck-encyc. Eur. Priv. L. J. Basedow et al. eds., 2010).
[3] P. MARTINEZ- FRAGA, (2009). The American Influences on International Commercial Arbitration: Doctrinal Developments and Discovery Methods. Cambridge: Cambridge University Press.
[4] MARIA L. PASSADOR, Challenging arbitration, How can Its history inform its current practice, Willamette Journal of International Law and Dispute Resolution , Vol. 24, No. 2 (2017), pp. 233-255
[5] Council for Commercial Arbitration, in <www.arbitration-icca.org>
[6] Supreme Court of Canada, 20 maggio 2010 (Yugraneft Corporation v. Rexx Management Corporation) Yearbook Commercial Arbitration XXXV (2010) pp. 343-345 (Canada no. 31).
Foto copertina: Aula Nazioni Unite. La foto raffigura l’aula della sede ONU di New York