Un focus sul tema alla luce della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 18/2021.
A cura di Antonio Mandara
Il decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 160/2021 e la normativa di riferimento.
Il Presidente del Consiglio di Stato, con decreto del 24 maggio 2021 n. 160, ha deferito ex art. 99, comma 2, c.p.a. “al fine di risolvere questioni di massima di particolare importanza ovvero per dirimere contrasti giurisprudenziali” all’Adunanza plenaria due ricorsi in materia di proroga legislativa delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative. Più precisamente, sono state deferite le seguenti questioni:
“1) se sia doverosa, o no, la disapplicazione, da parte della Repubblica Italiana, delle leggi statali o regionali che prevedano proroghe automatiche e generalizzate delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative; in particolare, se, per l’apparato amministrativo e per i funzionari dello Stato membro sussista, o no, l’obbligo di disapplicare la norma nazionale confliggente col diritto dell’Unione europea e se detto obbligo, qualora sussistente, si estenda a tutte le articolazioni dello Stato membro, compresi gli enti territoriali, gli enti pubblici in genere e i soggetti ad essi equiparati, nonché se, nel caso di direttiva self-excuting, l’attività interpretativa prodromica al rilievo del conflitto e all’accertamento dell’efficacia della fonte sia riservata unicamente agli organi della giurisdizione nazionale o spetti anche agli organi di amministrazione attiva;
2) nel caso di risposta affermativa al precedente quesito, se, in adempimento del predetto obbligo disapplicativo, l’amministrazione dello Stato membro sia tenuta all’annullamento d’ufficio del provvedimento emanato in contrasto con la normativa dell’Unione europea o, comunque, al suo riesame ai sensi e per gli effetti dell’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990 e s.m.i., nonché se, e in quali casi, la circostanza che sul provvedimento sia intervenuto un giudicato favorevole costituisca ostacolo all’annullamento d’ufficio”.[1]
Al fine, tuttavia, di comprendere per un verso le ragioni sottese alla rimessione delle anzidette questioni all’Adunanza plenaria e per altro verso la soluzione in seguito fornita dal Supremo Consesso amministrativo, è necessario riepilogare brevemente il panorama normativo sia interno che unitario sul punto. Le norme che maggiormente interessano sono l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE, l’art. 49 TFUE. Sul punto, la Corte di giustizia U.E.[2] ha già affermato come sia l’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, sia l’art. 49 del TFUE devono essere interpretate nel senso che ostano a una misura nazionale, che preveda la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime in essere per attività turistico-ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati. Vi è infine, in senso diametralmente opposto, l’art. 1, comma 682, della legge 30 dicembre 2018 n. 145 (c.d. legge di bilancio 2019), la quale ha prorogato per quindici anni le concessioni demaniali marittime (quindi fino al 2033).
Tale contradditorio quadro normativo ha dato luogo a differenti approcci delle amministrazioni concedenti alcune delle quali, in ossequio alla normativa favorevole alle procedure di evidenza pubblica, hanno negato le proroghe, disapplicando la normativa nazionale (o concedendo mere proroghe tecniche in attesa dell’espletamento delle gare); altre amministrazioni hanno deciso in senso diametralmente opposto concedendo proroghe in conformità alla disciplina nazionale. Ovviamente, tale complessa situazione ha ingenerato una consistente mole di contenzioso con decisioni non uniformi, sia di primo che di secondo grado.
È palmare evidenza, però, che la normativa euro-unitaria depone per l’utilizzazione di procedure ad evidenza pubblica in materia di concessioni ed è ovvio, quindi, che guarda con sfavore al regime delle proroghe automatiche. Resta, dunque, da capire come i Giudici di Palazzo Spada abbiano risolto la questione della proroga delle concessioni demaniali marittime alla luce di tale assetto normativo euro-unitario.
La sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 18/2021
L’Adunanza Plenaria, innanzitutto, evidenzia le particolarità del settore di mercato che viene in considerazione. Qui non si stratta, premette enfaticamente la Corte, di un appalto “isolato”, da eseguirsi una tantum, rispetto al quale l’esiguo valore economico, la specialità, sotto il profilo tecnico, delle prestazioni richieste e anche l’ubicazione (lontana dai confini) della prestazione potrebbero scoraggiare o rendere comunque scarsamente probabile la partecipazione di operatori economici di altri Stati membri. Nel caso delle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreative la p.a. mette a disposizione dei privati concessionari un complesso di beni demaniali che, valutati unitariamente e complessivamente, costituiscono uno dei patrimoni naturalistici più rinomati e attrattivi del mondo.
La pronuncia dell’Adunanza, tuttavia, si inserisce in un quando normativo con diverse disposizioni regionali che hanno sostanzialmente replicato le norme statali sulle proroghe automatiche e comportato, per ciò, anche diverse pronunce della Corte costituzionale. Da ultimo, la questione è stata affrontata dal Giudice delle leggi con la sentenza del 9 giugno 2021 n. 139. La pronuncia nasce dall’impugnazione ad opera della Presidenza del Consiglio dei Ministri della legge 18 maggio 2020 n.8 della Regione Friuli-Venezia Giulia, che prevedeva la validità delle concessioni con finalità turistico-ricreativa e sportiva, diportistica e attività cantieristiche connesse in svolgimento alla data del 31 dicembre 2018, con scadenza antecedente al 2033, si estendesse a domanda dei concessionari fino al 31 dicembre 2033 (replicando di fatto il medesimo meccanismo delle proroghe statali).
La Corte con la decisione anzidetta ha statuito che la regione Friuli-Venezia Giulia, pur essendo titolare di competenze legislative primarie in materia di ittica, pesca e turismo, nonché delle competenze amministrative sul demanio marittimo, lacuale e fluviale, ha leso la competenza legislativa statale in materia di concorrenza prevedendo una proroga delle concessioni in essere sino al 2033 non favorendo il ricorso a procedure di selezione pubblica e, quindi, limitando la concorrenza fra imprese.
Entrando nel cuore della sentenza, il supremo consesso della giustizia amministrativa si pone il problema, evidente, della possibilità di sussumere le concessioni demaniali nella direttiva servizi, ossia la direttiva 2006/123/CE. Senza voler entrare nella disamina articolata e completa svolta dalla Corte, e quindi senza pretesa di esaustività, vale la pena riportare alcuni passaggi logico-argomentativi.
Una delle argomentazioni maggiormente persuasive riguarda la considerazione che, ove si applicasse la direttiva servizi, si verserebbe in una sostanziale attività di armonizzazione da parte dell’Unione europea che è normativamente vietata salvo specifiche procedure. Sul punto, l’Adunanza ha ripreso proprio l’orientamento della Corte di Giustizia U.E.[3] la Corte di giustizia ha infatti affermato, proprio con riferimento alla direttiva 2006/123, che “la piena realizzazione del mercato interno dei servizi richiede anzitutto che vengano soppressi gli ostacoli incontrati dai prestatori per stabilirsi negli Stati membri”. Considerato quindi l’obiettivo primario della direttiva 2006/123, ossia quello di rimuovere primariamente gli ostacoli di varia natura che incontrano i prestatori di servizi, non viene in evidenza l’art. 115 TFUE (art. 94 del Trattato sulle Comunità europee), che prevede la deliberazione all’unanimità delle direttive di armonizzazione e coordinamento.
Inoltre, sempre con riferimento alla giurisprudenza della Corte di Giustizia U.E. nella già citata sentenza Promoimpresa a proposito della direttiva 123/2006/CE, “il considerando 39 della direttiva in questione precisa che la nozione di regime di autorizzazione dovrebbe comprendere, in particolare, le procedure amministrative per il rilascio di concessioni”. E la stessa sentenza ha chiaramente affermato che “tali concessioni possono quindi essere qualificate come autorizzazioni, ai sensi delle disposizioni della direttiva 2006/123, in quanto costituiscono atti formali, qualunque sia la loro qualificazione nel diritto nazionale, che i prestatori devono ottenere dalle autorità nazionali al fine di poter esercitare la loro attività economica”.[4]
L’Adunanza plenaria giunge alla luce di queste e molte altre premesse alla conclusione per cui le concessioni di beni demaniali per finalità turistico-ricreative rappresentano autorizzazioni di servizi ai sensi dell’art. 12 della direttiva c.d. servizi, e come tali sottoposte all’obbligo di gara, così rispondendo al primo quesito posto dal Presidente del Consiglio di Stato.
In merito al secondo quesito, la Corte ribadisce e fa proprio un orientamento consolidato anche dalla Corte di Giustizia, ossia che il principio di primazia del diritto U.E. di regola non incide sul regime di stabilità degli atti (amministrativi e giurisdizionali) nazionali che risultino comunitariamente illegittimi. In linea di principio, quindi, va escluso un obbligo di autotutela (o anche di riesame), a maggior ragione laddove il provvedimento amministrativo risulti confermato da un giudicato. Tali principi, secondo l’Adunanza, tuttavia, non sono tuttavia applicabili, non ponendosi propriamente una questione di autotutela amministrativa su provvedimenti amministrativi.
Ed invero, l’osservazione della Corte coglie nel segno, in quanto la proroga del termine di scadenza delle concessioni avviene automaticamente, in via generalizzata ed ex lege, senza l’intermediazione di alcun potere amministrativo. Si tratta, in buona sostanza, di una legge-provvedimento che non dispone in via generale e astratta, ma, intervenendo su un numero delimitato di situazioni concrete, recepisce e “legifica”, prorogandone il termine, le concessioni demaniali già rilasciate.
Ed invero, il sillogismo adoperato dall’Adunanza risulta quanto mai semplice e persuasivo: se una legge proroga la durata di un provvedimento amministrativo, quel contenuto continua ad essere vigente in forza e per effetto della legge e, quindi, assurge necessariamente a fonte regolatrice del rapporto rispetto al quale l’atto amministrativo che (eventualmente) intervenga in autotutela ha natura meramente ricognitiva dell’effetto prodotto dalla norma legislativa di rango primario.
Non può peraltro evitarsi di considerare la particolare funzione svolta dall’atto ricognitivo eventualmente adottato dall’Amministrazione: essa non costituisce il portato del potere autoritativo riconosciuto alla soggettività pubblica, pur essendo comunque riconducibile alla posizione dell’Amministrazione all’interno dell’ordinamento giuridico generale. Tale provvedimento è funzionale a rappresentare il verificarsi di un fatto (la proroga) con un grado di certezza che consente alla collettività di fare affidamento su di esso al fine di rendere sollecito e affidabile il traffico economico e giuridico, che deriva appunto dal ruolo svolto dall’Amministrazione nell’ambito di una società fluida come quella contemporanea, nella quale anche molti rapporti tipicamente amministrativi sono regolati in assenza di un provvedimento espresso.
Sicché le medesime ragioni di certezza depongono nel senso che l’Amministrazione provveda, comunque, a rendere pubblica l’inconsistenza oggettiva dell’atto ricognitivo eventualmente già adottato e di comunicarla al soggetto cui è stato rilasciato detto atto
Quali possibili conseguenze.
È da segnalare, infine, la decisione dell’Adunanza plenaria di modulare gli effetti temporali della propria decisione. Infatti, la Corte è consapevole del notevole impatto (anche sociale ed economico) che tale immediata non applicazione può comportare, specie in un contesto caratterizzato da un regime di proroga che è frutto di interventi normativi stratificatisi nel corso degli anni. Sostengono i Giudici che tale situazione di incertezza normativa sarebbe ulteriormente alimentata dall’improvvisa cessazione di tutti i rapporti concessori in atto, come conseguenza della immediata non applicazione della legge nazionale incompatibile con il diritto dell’Unione.
Tale deroga trova fondamento, sostiene la Corte, nel principio di certezza del diritto, limitando la possibilità per gli interessati di far valere la norma giuridica come interpretata, se vi è il rischio di ripercussioni economiche o sociali gravi, dovute, in particolare, all’elevato numero di rapporti giuridici costituiti in buona fede. Peraltro, la graduazione degli effetti è resa necessaria dall’esigenza per cui le concessioni balneari debbono essere affidate in seguito a procedura pubblica e imparziale richiede di prevedere un intervallo di tempo necessario per svolgere la competizione, nell’ambito del quale i rapporti concessori continueranno a essere regolati dalla concessione già rilasciata. Il termine è stato fissato al 31 dicembre 2023.
Scaduto tale termine, tutte le concessioni demaniali in essere dovranno considerarsi prive di effetto, indipendentemente da se via sia –o meno – un soggetto subentrante nella concessione. Si precisa sin da ora che eventuali proroghe legislative del termine così individuato (al pari di ogni altra disciplina comunque diretta ad eludere gli obblighi comunitari) dovranno naturalmente considerarsi in contrasto con il diritto dell’Unione e, pertanto, immediatamente non applicabili ad opera non solo del giudice, ma di qualsiasi organo amministrativo, doverosamente legittimato a considerare, da quel momento, tamquam non esset le concessioni in essere.
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Note
[1] {cfr. Decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 160/2021, all’interno del quale è stato rimesso anche un ulteriore quesito, marginale rispetto a quanto in trattazione, ossia: “3) se, con riferimento alla moratoria introdotta dall’art. 182, comma 2, del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, come modificato dalla legge di conversione 17 luglio 2020, n. 77, qualora la predetta moratoria non risulti inapplicabile per contrasto col diritto dell’Unione europea, debbano intendersi quali «aree oggetto di concessione alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto» anche le aree soggette a concessione scaduta al momento dell’entrata in vigore della moratoria, ma il cui termine rientri nel disposto dell’art. 1, commi 682 e seguenti, della legge 30 dicembre 2018, n. 145;”}
[2] {cfr. Corte di giustizia U.E.,sentenza 14 luglio 2016, in cause riunite C-458/14 e C-67/15, Promoimpresa}
[3] {cfr. Corte di giustizia, Grande Sezione, 30 gennaio 2018, C360/15 e C31/16}
[4] {cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n. 18 del 09.11.2021}
Foto copertina: Spiaggia