Non solo un aspetto meramente dottrinale, ma visivamente politologico.
Un dibattito che è anche politico
Ogni teoria dell’interpretazione costituzionale è, insieme, una teoria del diritto e una teoria del potere. Quando i giudici della Corte Suprema degli Stati Uniti discutono se il significato della Costituzione debba restare ancorato al 1787 o debba evolvere con la società, non stanno soltanto scegliendo un approccio ermeneutico: stanno definendo chi, nel sistema politico americano, ha l’ultima parola sui valori fondamentali della comunità. Per questo la disputa tra originalism, textualism e living constitutionalism appartiene tanto alla teoria del diritto quanto alla scienza politica, ed è stata storicamente alimentata non solo da filosofi del diritto ma da un preciso progetto politico-istituzionale, quello del conservatorismo giudiziario americano degli anni Ottanta.
L’originalismo: dall’intenzione al significato pubblico
L’originalismo nasce come reazione rispetto a quanto avvenuto negli anni ‘60 e ‘70 quando la Corte presieduta da Earl Warren e poi da Warren Burger aveva esteso diritti individuali, dalla parità razziale alla privacy riproduttiva, attraverso letture della Costituzione ritenute, dai critici, prive di ancoraggio testuale.
Robert Bork teorizzò allora l’esigenza di vincolare il giudice all’intenzione originaria dei costituenti, denunciando l’attivismo giudiziario come sostituzione impropria della volontà dei giudici a quella del popolo sovrano.[1] Questa prima versione, detta original intent, si scontrò presto con un’obiezione sostanzialmente di fondo: come ricostruire un’intenzione collettiva di un organo assembleare composto da decine di delegati con posizioni divergenti?
Il giudice Antonin Scalia spostò allora l’asse della teoria verso l’original public meaning: non conta cosa pensassero i singoli estensori, ma come un cittadino informato dell’epoca avrebbe inteso il testo.[2] Questa variante, oggi dominante nella giurisprudenza dei giudici di nomina repubblicana più recenti, ha il pregio di essere meno psicologizzante, ma pone comunque il problema di stabilire quale “pubblico” e quale “epoca” siano rilevanti, e come trattare le clausole di ampio respiro, quali due process ed equal protection, il cui significato astratto sembra concepito proprio per essere applicato a circostanze mutevoli.
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Il textualism e i suoi esiti imprevedibili
Il textualism è spesso confuso con l’originalismo, ma i due non coincidono necessariamente: si può essere originalisti senza essere rigidamente testualisti, e viceversa.
Il textualism di Scalia insiste sul primato del testo della legge, non solo della Costituzione, rispetto ai lavori preparatori e alle intenzioni del legislatore, ritenuti manipolabili e comunque privi di valore giuridico autonomo.[3] Un caso paradigmatico ha mostrato la forza e l’imprevedibilità politica del metodo testualista: in Bostock v. Clayton County (2020) il giudice Neil Gorsuch, esponente di punta del testualismo conservatore, ha ritenuto che il divieto di discriminazione “per sesso” contenuto nel Civil Rights Act del 1964 includesse necessariamente la discriminazione fondata sull’orientamento sessuale e sull’identità di genere, sulla sola base del significato letterale della parola “sesso”, contro le aspettative sia dei sostenitori sia degli oppositori tradizionali di quel metodo.[4] Dunque questo caso paradigmatico mette in luce come le teorie interpretative non sono meri strumenti al servizio di risultati politici prestabiliti, per quanto la loro applicazione resti sensibile a scelte di cornice concettuale non del tutto neutrali.
Il living constitutionalism: la Costituzione come organismo vivente.
Sul fronte opposto si colloca il living constitutionalism, ovvero l’idea che il significato costituzionale possa e debba evolvere per adattarsi a condizioni sociali, economiche e morali mutate, pur restando ancorato al testo e ai suoi principi.
La cosiddetta living tree doctrine, seppur di matrice canadese, esprime bene l’immagine di una carta costituzionale capace di crescita organica.[5] Nella tradizione americana il giudice William Brennan ne fu il principale esponente giudiziale, sostenendo che i costituenti avessero deliberatamente scelto un linguaggio ampio e aperto proprio per consentire alle generazioni successive di applicarne i principi a problemi non prevedibili nel Settecento.[6]
Una versione più moderata e meno normativamente ambiziosa è offerta invece da Stephen Breyer, per il quale l’interpretazione deve mirare a preservare la “libertà attiva” dei cittadini, ossia la loro possibilità di partecipare effettivamente all’autogoverno democratico, e deve quindi guardare alle conseguenze pratiche delle decisioni tanto quanto al testo storico.[7]
I critici originalisti replicano che un simile approccio conferisce ai giudici, organo non elettivo, un potere di aggiornamento dei valori costituzionali che spetterebbe invece ai processi di revisione formale o alla legislazione ordinaria: è la classica obiezione della “difficoltà contromaggioritaria” formulata da Alexander Bickel.[8]
Le vie intermedie: pragmatismo, minimalismo, costituzionalismo popolare.
Tra questi due poli si collocano posizioni intermedie che la forte polarizzazione vissuta dalla corte negli ultimi circa quarant’anni ha progressivamente trascurato, ma che hanno grande rilievo pratico.
Il common-law constitutionalism di David Strauss sostiene che la Costituzione americana, nella prassi, evolva soprattutto per accumulo di precedenti giudiziari, in modo non dissimile dal diritto di formazione giurisprudenziale, indipendentemente dalle dichiarazioni di metodo dei singoli giudici.[9] Il minimalismo giudiziario di Cass Sunstein invita invece la Corte a decidere nel modo più stretto possibile, evitando pronunce ampie e teoricamente impegnative che blocchino il dibattito democratico su questioni ancora controverse.[10] Vi è infine il popular constitutionalism, che sposta l’attenzione dalla Corte al popolo stesso come interprete ultimo della Costituzione attraverso il processo politico, ridimensionando il primato dell’interpretazione giudiziale.[11]
Queste teorie mostrano che la contrapposizione originalism/living constitution, per quanto utile a fini meramente esplicativi, semplifica un panorama più articolato, in cui pesano anche variabili istituzionali come il rispetto dello stare decisis, la composizione delle maggioranze in Corte e la sequenza storica dei precedenti.
Nomine, ideologia, legittimazione: una conclusione.
Il cosiddetto modello attitudinale, elaborato da Jeffrey Segal e Harold Spaeth, sostiene che le decisioni dei giudici della Corte Suprema siano spiegate meglio dalle loro preferenze politico-ideologiche personali che dalla fedeltà a una teoria interpretativa dichiarata, la quale opererebbe piuttosto come razionalizzazione ex post[12], come dimostrato ultimamente dalla giudice Amy Coney Barrett, nominata da Trump.
Un approccio più istituzionalista osserva tuttavia come i giudici tengano conto dei possibili contraccolpi politici e delle reazioni degli altri poteri quando definiscono la portata delle proprie sentenze, secondo modelli strategici di comportamento giudiziario. Le stesse nomine giudiziarie sono diventate, dagli anni Ottanta in avanti, un terreno di scontro apertamente ideologico: la bocciatura della candidatura di Robert Bork nel 1987 da parte del Senato segna convenzionalmente l’inizio di un processo di polarizzazione delle conferme che ha reso la composizione della Corte una posta in gioco elettorale di primo piano, contribuendo a rendere le etichette “originalista” o “progressista” anche segnali di appartenenza prima ancora che in termini di filosofie.
Questo non significa che le teorie interpretative siano pure maschere retoriche: significa che la loro plausibilità e la loro diffusione dipendono anche da dinamiche di legittimazione politica, non solo da argomenti di filosofia del linguaggio giuridico.
Per concludere, l’originalismo e il testualismo hanno offerto, a partire dagli anni Ottanta, un linguaggio capace di unificare un movimento giudiziario e politico altrimenti eterogeneo, presentando la fedeltà al testo come argine alla discrezionalità giudiziaria; mentre il living constitutionalism ha risposto rivendicando la necessità di una Costituzione capace di rispondere a domande di giustizia che il testo storico non poteva prevedere. Nessuna delle due famiglie teoriche, tuttavia, elimina interamente la componente valutativa insita nell’interpretazione costituzionale: sia che si guardi al significato pubblico originario sia che si guardi all’evoluzione dei principi, il giudice compie scelte che i soli strumenti linguistici non bastano a determinare in modo univoco.
Comprendere gli orientamenti della Corte Suprema richiede perciò uno sguardo che tenga insieme l’analisi delle argomentazioni giuridiche e quella dei contesti politico-istituzionali, nomine, composizione delle maggioranze, opinione pubblica, entro cui quelle argomentazioni acquistano forza persuasiva e capacità di orientare, per anni, l’intero ordinamento, e, come accaduto nella storia, l’intera nazione.
Note
[1] R. Bork, The Tempting of America: The Political Seduction of the Law, New York, 1990.
[2] A. Scalia, A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law, Princeton, 1997.
[3] A. Scalia, A Matter of Interpretation, cit.; J. Manning, «Textualism and the Equity of the Statute», Columbia Law Review, 2001.
[4] Bostock v. Clayton County, Georgia, 590 U.S. 644 (2020), opinione del giudice Gorsuch per la maggioranza.
[5] Edwards v. Attorney General of Canada [1930] A.C. 124 (P.C.), la pronuncia del Judicial Committee of the Privy Council che ha coniato la metafora del «living tree».
[6] W. J. Brennan Jr., «The Constitution of the United States: Contemporary Ratification», discorso alla Georgetown University, 12 ottobre 1985.
[7] S. Breyer, Active Liberty: Interpreting Our Democratic Constitution, New York, 2005
[8] A. Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics, Indianapolis, 1962
[9] D. Strauss, The Living Constitution, Oxford, 2010.
[10] C. Sunstein, One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court, Cambridge (Mass.), 1999
[11] L. Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, Oxford, 2004
[12]J . Segal, H. Spaeth, The Supreme Court and the Attitudinal Model Revisited, Cambridge, 2002.
Foto copertina: La Corte Suprema degli Stati Uniti
